第五章担保物权

第五章担保物权

第一节担保物权概述

一、担保物权的概念

担保物权，指的是为确保债权的实现，在债务人或第三人的物上设定的，债权人直接取得或者支配其交换价值为内容的权利。

二、担保物权的特征

1、担保物权以确保债务的履行为目的

2、担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利

3、担保物权以支配担保物的价值为内容，属于物权的一种

4、担保物权具有从属性和不可分性

5、担保物权具有物上代位性

三、担保物权的种类

（一）法定担保物权与意定担保物权

（二）典型担保物权与非典型担保物权

（三）动产担保物权、不动产担保物权和权利担保物权（如权利质权、权利抵押权）

（四）占有担保物权（如留置权和质权）非占有担保物权（如抵押权）

（五）本担保物权与反担保物权

第二节抵押权

一、抵押权的概念

抵押权是指债权人对于债务人或第三人不移转占有而提供担保的财产（主要是不动产，也可以是动产或权利），在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。

在抵押权关系中，提供担保财产损失的债务人或第三人，称为抵押人；

享有抵押权的债权人为抵押权人；

抵押人提供的担保财产称为抵押物。

二、抵押权的设立

（一）抵押合同的内容

《物权法》第一百八十五条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款：

（1）被担保债权的种类和数额；

（2）债务人履行债务的期限；

（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；

（4）担保的范围。

（二）抵押登记

1、法律规定必须办理抵押登记的财产

我国《物权法》规定，下述财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时发生效力:

（1）建筑物和其他土地附着物

（2）建设用地使用权

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权

（4）正在建造的建筑物

2、自愿办理抵押登记的财产

（1）生产设备、原材料、半成品、产品；

（2）交通运输工具；

（3）正在建造的船舶、航空器。

（三）抵押权的标的

《物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；

（2）建设用地使用权；

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（4）生产设备、原材料、半成品、产品；

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（6）交通运输工具；

（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

三、抵押当事人的权利

（一）抵押人的权利

（二）抵押权人的权利

四、抵押权的实现

（一）抵押权实现条件

1、须抵押权有效存在

2、须债务已届清偿期，且未履行

（二）抵押权实现的方法

1、拍卖

2、折价

3、变卖

（三）清偿债权

《物权法》第一百九十八条抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

（四）抵押权的实现与诉讼时效

《物权法》第二百零二条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

五、抵押权的终止

1、抵押权因主债权的消灭而消灭

2、抵押权因抵押物的灭失而消灭

但是如果抵押物灭失而受有赔偿金的，则抵押权不消灭，而移转到所受的赔偿金上，抵押权人仍可对该赔偿金行使权利。

3、抵押权因抵押权的实行而消灭

六、特殊抵押权

（一）共同抵押

共同抵押是为同一债权就数个物设定的抵押，它是一种特殊的抵押。

（二）最高额抵押

1、最高额抵押的概念及特征

2、最高额抵押权的设立

3、最高额抵押权的决算期

4、最高额抵押权担保的债权的确定

5、最高额抵押权的特别规定与法律适用

（三）财团抵押

财团抵押是将企业现有的财产，包括动产、不动产及其他权利视为一个整体，在其上成立抵押权。

财团抵押的标的不是某一个物，也不同于共同抵押。

（四）权利抵押

权利抵押是指以所有权以外的不动产物权或准物权为标的而设立的抵押。

我国《担保法》第34条规定：抵押人有权依法处分的国有土地的土地使用权、依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒滩、荒丘等荒地的土地使用权，可以抵押。

第三节质权

一、质权的概述

（一）质权的概念

质权是指为了担保债务的履行,债务人或第三人将其动产或者财产权利移交给债权人占有，以成立的担保物权。

（二）质权与营业质权的区别

专门从事质押营业的当铺、典当行等所享有的权利称为营业质权。

营业质权，是指由出当人以自己的珠宝首饰、衣物、钟表等动产交付给当铺占有，当铺支付当价，在约定期限内，出当人归还当价并支付利息和其他费用时，当铺则返还当物，出当人逾期不归还当价的，当物即归当铺所有或者由当铺予以拍卖、变卖并取得其价金的担保物权制度。质权与营业质权的区别：

（1）质权的实行方式不同

营业质权适用流质契约条款;多不退少不补;普通质权则禁止流质契约，多退少补。

（2）设立目的不同

营业质权的设立除担保债权的清偿外，更主要的是具有营利目的;普通质权的设立则仅是为担保债权的实现。

（3）主体条件不同

一般地说，对于营业质权关系中的出当人，法律上没有特别的限制。但对营业质权人而言,则法律上有着特殊的要求。经营营业质的当铺只能是经过中国人民银行批准，公安机关审查认可并由工商管理部门审核发给执照的营利机构。其他任何单位和个人，均不得办理营业质业务。而普通质权人无需特别许可。（三）中外质权制度的沿革

近现代民法质权以罗马法所有权质(让与担保)为起源

让与担保是指债务人或第三人为债权担保的目的，移转标的物所有权于债权人，在债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务人不履行债务时，担保权人的就该标的物受偿的担保。

由于让与担保具有一定缺陷，《物权法》未作规定。

法国民法典的质权包括动产质权与不动产质权两种制度。

德国民法典的质权，包括动产质权和权利质权。因有不动产抵押权，所以没有不动产质权。

日本民法典的质权包括动产质权、不动产质权和权利质权三种。

二、动产质权

（一）动产质权的概念

动产质权是以动产为其标的物的质权。

（二）动产质权的设立

1、质权合同--基于法律行为取得质权