论轮候抵押201205

论“轮候抵押”
天亿张文骞摘要：
抵押是一项重要的担保物权制度，在保障债务履行及市场融资方面发挥着重要作用。

因为《担保法》禁止超额抵押，故常常会出现一个抵押物担保了一笔债权后，就不能再设置抵押，不能物尽其用。

《物权法》没有明确支持超额抵押，但相关规定让超额抵押可以操作。

本文在《物权法》废弃超额抵押禁止性规定的基础上，主张尊重当事人意思自治允许重复、超额的设定抵押，即“轮候抵押”，以充分发挥抵押物的最大价值，满足市场需求。

并呼吁各部门予以配合实施，使号称“担保之王”的抵押名符其实，在我国经济生活中广泛运用。

关键字：轮候抵押超额抵押余额抵押重复抵押抵押登记
一、我国运用抵押担保的状况
1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十五条规定，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。

1995年《担保法》第三十五条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

因为上述两规定，超额抵押在我国被禁止，余额抵押被认可。

为了做到抵押财产的价值始终大于被担保的债权，登记部门在办理抵押权登记时强制当事人对抵押财产进行评估，甚至要求每年评估一次。

还由于抵押物多不可分开，不便辨别已设置抵押部分与未设置抵押部分，故登记
部门往往要求抵押人取得前一债权人的同意才将余额部分再作抵押登记。

在此背景下，抵押担保的交易成本极大，严重限制了市场交易，号称“担保之王”的抵押远远没有“保证” 在我国经济生活中运用广泛。

2000年《担保法司法解释》第五十条和第五十一条规定，“抵押物的价值在抵押权实现时确定”、“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力”。

对不符合市场发展的民通意见禁止重复抵押和担保法禁止超额抵押的规定进行了一定的矫正。

在此情形下，有的登记部门放松了对抵押物评估的要求，对抵押担保少于运用的尴尬状况有所缓解。

2007年《物权法》出台，其第十三条规定，登记机构不得要求对不动产进行评估，不得以年检等名义进行重复登记；第一百九十四条规定，抵押权人可以放弃抵押权的顺位和与抵押人协议变更抵押权顺位；第一百九十九条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款按抵押权登记的先后顺序清偿。

应该说《物权法》禁止评估、规定中不涉及抵押物价值与所担保债权的大小、述及抵押权顺位的概念，是聪明地取消了禁止重复抵押和超额抵押的不合理规定。

2008年《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》将《民通意见》第一百一十五条以与物权法规定冲突为由废止，也可验证。

由此，登记部门就不存在审查是不是超额抵押，只管按顺序登记即可。

但实践中并非如此，绝大多数登记部门对已经作过抵押登记的抵押物不再作抵押登记，愿意作重复登记的地方，也时常拒绝登记以价值低的抵押财产担保价值高的债权。

二、轮候抵押的概念
轮候抵押是指抵押人就同一抵押物分别向数个抵押权人设置抵押，同一抵押物上有多个抵押权负担，登记部门将各抵押权人按其抵押权顺位排轮次，前一顺位抵押权受偿后，登记在先的轮候抵押权人接受清偿，依此类推，顺位在后未受清偿的债权作为一般债权的抵押形式。

笔者轮候抵押的提法，是借鉴了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中轮候查封的概念。

轮候查封回避重复查封的提法，因为提到重复查封就会以为是禁止的。

重复抵押也是如此，长期以来均不允许，称为轮候抵押较为可行。

本文所称轮候抵押的形式，不以抵押物的价值作为抵押登记的考虑。

其可以是抵押物价值大于或等于抵押担保债权的余额抵押，也可以是抵押物价值小于抵押担保债权的超额抵押。

三、轮候抵押的合法性
本文所提轮候抵押，其实是旗帜鲜明的支持超额抵押、重复抵押，支持抵押人以价值低的抵押财产担保价值高的债权。

《担保法》第三十五条允许余额抵押而禁止超额抵押，既不符合抵押制度设立的本意，也与民事立法尊重当事人意思自治的原则相违背，其理由如下：
（1）出于维护交易的安全和稳定。

我国相关法律法规禁止超过抵押物余额部分进行抵押。

但该观点却忽视了抵押作为一种担保的方式，抵押权的实现并非其最终的目的，其本质在于要求设立担保的债权可以受偿。

在我国担保法规定的其他担保方式中，如保证，并没有规定保证人责任财产一定要大于所担保的主债权，也有可能出现设立了保证担保，依然不能使债权足额实现的情况；如质押、留置权，法律也无明文规定质物或留置物价值必须高于被担保债权，
所以也可能出现尽管设立了质权或留置权，被担保债权依然不能被足额清偿的情形。

可见法律是允许其他担保物的价值不足以清偿被担保债权，禁止超额抵押完全不合乎担保法的体系解释。

（2）抵押是一种意定担保，抵押合同的内容如何确定应遵循合同自由的原则。

在轮候抵押中，后位抵押权人愿意就抵押物后位受偿，即使后位抵押时，抵押物的价值小于后位抵押所担保的债权额，法律也不应因此而否定后位抵押权的效力。

《担保法》要求限额抵押，根本点在于确保债权的实现。

然而事实上，允许超额抵押并不一定就会直接影响到后位抵押权人的利益。

首先，作为设定抵押的财产，其价值并不是一成不变的，在不同的时期其价值会有所不同。

因此，没有理由要求抵押物只能在其价值范围内设定抵押，毕竟设定抵押和实现抵押权并不同步；其次，按照我国现行法律规定的抵押权受偿顺序，允许后位抵押权的设定，并没有损害前位抵押权的实现，同时，也不会侵害其他人的利益；再次，作为超额抵押的顺位在后的抵押权人是其债权人的选择，其做出选择时应该能够预计到自身的风险，这也是我国民法意思自治的体现。

（3）在重复抵押中，禁止轮候抵押限制了抵押人从抵押物上可以得到的担保价值，减低了抵押物上的融资效果，不利于市场经济下对融资的需要。

禁止轮候抵押，实际上就是限制债务人可因担保而获得的债权数额。

限定抵押物价值必须高于被担保债权，使债务人为一方设立抵押担保以后，就无力再为其他债权人的债权设立后位抵押权，大大降低了融资能力，从而根本上削弱了担保物权作为融资手段的社会功能。

其实，现行《物权法》的规定实际上支持轮候抵押的设立。

其第十三条禁止评估、禁止年检，让抵押登记几乎成为与抵押物价值额度
大小无关的行为，抵押物价值大小、愿不愿意接受什么抵押物作为债权的担保，完全可以说是当事的自愿。

即该规定可说是摒弃了“余额”与“超额”的概念，已经让《担保法》第三十五条失去适用的基础。

其在第一百九十四条中首次明确提出抵押权顺位的概念，并就其放弃、变更等制定了操作规则，成为本文轮候抵押的游戏规则。

至于《民通意见》第一百一十五条禁止重复抵押如前所述已经废止。

故有观点称物权法担保物权编对重复抵押和超额抵押问题未置明文，是否允许还有待司法解释予以明确，笔者认为根本不必了。

本文所述轮候抵押的方式就是现有规定的体现，是合法的操作。

四、市场迫切需要轮候抵押制度
（一）融资需求旺盛
目前，我国工业总值的60％、利税的40％、就业机会的75％、出口的60％，都是由占我国企业总数90％的中小企业创造的。

这些企业要发展，必然会有巨大的融资需求。

随着国际经济的逐步复苏，我国一直处于高速发展和不断繁荣的经济市场，对于一些迫切需要发展壮大和开始起步发展的经营者来说，能够获得多渠道的融资是他们的福音。

国家立法政策对于民间借贷限制的进一步放开，也充分说明了我国目前各行业对融资的迫切需求。

（二）融资困难
由于我国融资体系中的信用构建缺失和环境恶化，使得初步建立起来的信用担保、创业投资体系在近几年的运行效果与当初的设计初衷存在相当背离。

鉴于我国目前融资渠道和方式的匮乏，银行等金融机构门槛偏高，使得中小企业、个人的融资途径相当缺失。

随着国家立法政策对于民间借贷限制的进一步放开，使得在借贷过程中不可避免的抵押等担保方式将得到更为广泛的运用。

五、各部门须落实法律规定，大力推行、完善轮候抵押制度
在对轮候抵押操作上可以借鉴法院执行中的轮候查封制度。

轮候查封避免了查封的同时性，按照查封了先后顺序确定权利人。

如果在先的法院处理完查封物的全部价值，则后位的查封自然失效；如果在先的法院处理后查封后还有剩余价值，则后位的查封人就享有这剩余价值的权利。

所以理论上一个查封物可以有无限个查封人，只是后位的查封人不一定能得到查封价值。

轮候抵押跟轮候查封有着类似的作用，但轮候查封这样先进的理念却没能及时移植到抵押登记上来无疑是一大遗憾。

更为可惜的是，如本文所论证，实际上轮候抵押完全符合现行法律的规定，只是相关部门没有及时的实施。

《担保法》制定时，因我国社会主义市场经济体制尚未建立，国家的整体法治环境和信用环境都很差，为防止“三角债”，遏制欺诈行径，禁止超额抵押有一定道理。

但在我国社会主义市场经济体制已经建立并逐步完善的今天，在法律规定可以超额抵押的情况下，相关部门不落实规定，保守的禁止超额抵押，人为降低抵押效用，不利于市场经济下对融资的需要，完全是有害于市场经济。

相关部门必须尽快推行和不断完善轮候抵押制度，使抵押人充分利用抵押物的担保价值，以使举债与融资更容易，降低交易的成本。

笔者期待：轮候抵押能尽快像轮候查封制度一样得到认可，轮候抵押制度能尽快建立和完善，抵押担保尽快在市场经济中广泛运用，成为真正的“担保之王”！。