新《公司法》的突破和创新

新《公司法》的突破和创新时间：2005年11月27日上午地点：逸夫会议中心主讲人：赵旭东各位律师朋友、各位同行大家早上好！非常高兴也很荣幸有这样一个机会跟在座各位就公司法的问题做一个交流和探讨，说起跟北京律师这样一种交流已经是第二次了，我记得两、三年以前，我们律协公司法律事务部请我谈过一次公司法实务问题，当时张晓森律师请我讲过一次，讲的内容汇记在公司论坛这本书里，时间过去两、三年了，这次新公司法的修改和颁布，是又一次学习公司法的很好的机会，这个时候能够跟各位在座见面也非常荣幸。

新公司法的修改和颁布，确实得到了社会各界的密切关注，当然也包括在座律师的关注，这次公司法修改在关注程度上超过了以往很多很多的法律，社会各界对公司立法都在提出各种各样的意见和建议，建言献策，甚至有很多向立法机关提交正式的、完整的立法建议稿，由国家机关、学术团体、高等院校甚至还有律师事务所，据我所知君和律师事务所，就公司法修改的一些主要问题提交一了份立法建议稿，收到的建议稿条文至少七、八个，说明社会关注程度，也说明跟很多人工作业务直接相关的程度，这样一部公司法跟律师业务当然是最密切的。

教育培训部的同志跟我说，今天讲的时候希望能够联系律师业务，联系新公司法对律师业务的影响，丛这个角度多讲一些，前几天律协已经搞过一次大型活动，邀请法工委副主任讲过一次公司法，他讲的是公司法修改的主要问题和立法背景，今天希望我能够更多的联系到律师实务当中遇到的问题谈，我想这个是我的强项。

我是搞公司法的，即搞理论也搞实务，实务当中有很多体会，跟很多律师有交流机会，非常了解业务当中急需解决的问题，大家觉得疑惑需要探讨的问题，这些问题也是我们法官经常面对的问题。

前一段时间北京高院请我给全市民二庭经济审判法官做交流，讲一天，我们所探讨的很多问题，也得到了我们法官的反响和共鸣，大家觉得这个问题确实需要解决，在原来公司法当中这些问题没有解决，在新的公司法当中是得到了明确的规定。

但是也有些即使新公司法颁布之后，依然需要继续进行探索。

今天我要讲的问题可能是两个特点：第一个特点，与我们公司业务、律师实务密切相关的问题；第二个特点，联系到新公司法的修改和突破，根据新法的规定对一些问题做出探讨。

昨天晚上我梳理一下思路，我想至少应该有这样一些问题是非常需要交流的，我们归纳了一下有八个问题，但是我想今天时间比较短，不一定能全部说完，讲到哪算哪。

我首先说明一句，新公司法颁布之后，我们面临着一个学习、理解这样一个很重要的内容，尤其是公司法修改的太多了，范围也特别大，本来公司法修订之前刚起步的时候，社会各界对这次修改是有各种猜测、各种期待的，大家关心的问题是到底怎么改，改到什么程度，会改多少，在这之前公司法已经改过两次了，1993年颁布1994年开始实施，1999年时候进行第一次修改，改了三条，去年进行第二次修改，改两条，都是局部的技术性修改，大家说这次修改是否又是这个样子，甚至有人认为去年改完两条以后，有人说公司法已经修改完了，其实这次修改根本不是这么一个概念上的修改。

当时立法机关表的态就是改不预先设定目标，确定框框，我们不预先设计到底大小还是中，大改小改中改这样的方案，我们根据现实的需要和主观的可能，需要改的就改，能够改的就改，现在两年多过去了，公司法修改终成正果，从现在改的结果来看，实实在在的一次大修、大改。

从形式上，从条文数目上看，我做过一个统计，公司法颁布以后，增删改条文总数一共224条，原来公司法总共230条，这次一共219条，新增41条，修改条文137，没有任何改动的不到10％，这就是公司法修改，有人说整个翻了个过，这还是形式上，看条文文字上的变化，构成一次大改更重要的还在于内容，公司法制度和规则上的实质性突破和创新，这是一个更根本性的修改。

这是我们为什么重新学习、研究公司法的更主要的原因，在实施过程中我们又会遇到很多新的问题，这也是我今天谈到有些问题时候特别要加以分析的一些问题。

第一个问题，关于公司法的强制性和任意性。

什么是公司法的强制性和任意性？大家可能也都知道，所谓法律的强制性就是法律的规定必须严格遵循，当事人不得改变，不得变通，这就是法律的强制性。

所谓法律的任意性，就是法律的规定，当事人可以加以选择，法律允许当事人做另外的规定或者约定，法律的条文只有在当事人没有另外规定和约定的情况下才适用，这就是一般意义上的强制性和任意性问题。

听起来这样一个问题是一个理论问题，公司法学理的问题，大家说这个问题离我们比较远，做律师的不一定要探究它的强制性和任意性，但应该说这不仅仅是理论性问题，是理论性很强的问题，更是一个现实的实务性问题，而且可以说是实务性非常强的一个问题，是跟我们的公司业务、律师事务经常遇到的一个问题，这个问题不解决很多具体问题是没有答案的，也是无法达成共识的，我用几个事例引出这个问题的实务价值。

有一次北京一个公司的法律部负责人给我打电话，他问一个问题，他说最近我们公司董会通过了一个决议，就董事会职权范围内的一个公司的事务通过了一项决议，后来股东对这个决议有不同意见，就召开一个股东会，通过一个股东会决议，这个决议否决了前边的董事会决议，他的问题是这样一个股东会决议能够推翻原来董事会决议吗？股东会的决议有效吗？如果有人不服到法院打官司时候，法院会不会认可股东会决议？它的效力如何？这就是一个很现实的问题。

当时我听完之后第一感受觉得应该是可以的，从逻辑上分析应该没有问题，原因大家可以分析，在公司组织架构当中，在他的权利分配和运行机制设计当中，公司有几套机构或者几架马车，一个是股东大会下边是董事会、监视会再下面是经理，几个机构分掌不同权利，相互配合，互相制约，而其中最高的就是股东大会，是公司的最高权利机构，也就是公司一切重大事项都由股东大会选择，包括董事会、监视会的选任都是股东大会的职权。

如果这样股东大会有什么不可否决董事会决议的呢？我的权利比你大，我的地位比你高，连董事会都是我选任的，我不满意可以全部罢免或者换了，你的决议我当然可以推翻，这是一种法理逻辑。

但是转念一想的时候，又发现这样一个逻辑似乎会存在另外一个问题，如果公司股东会可以随意否定董事会决议，今天否定这个决议，明天否定另外一个决议，不仅否定董事会决议，还可以把监视会决议，可以把董事会、监视会职能全部取代了，如果这样的话，公司法为公司设计的组织架构，这套互相配合、互相制约的运行机制，这种所谓的现代法人治理结构还如何实现，公司变成股东会一统天下了，这个公司还是公司法意义上的公司，你感觉这个时候好象又矛盾了，问题在什么地方呢？这个问题怎么解决呢？这个时候我们会想到一个问题，公司法关于组织机构的设置和不同职权的规定是强制性的还是任意性的，这个职权是不可改变和侵犯的剥夺的，还是公司可以根据自己情况改变它。

如果董事会职权法定不可改变的，根据职权做出来的决定就是最高的，这个效力就是终级的，股东大会做你权限范围内的事，我做我权限范围内的事，如果规则是任意性的，股东大会比董事会权利大，他就可以改变，这个改变就是有效的，所以对这个问题最终回答是要回答这些规定的强制性和任意性。

之后不久另外一个公司的董事长给我得电话，跟这个如出一辙，几乎是相同的问题，他说最近我们公司在修改章程，我们准备把股东会的权利下放给董事会，原来公司法规定这属于股东大会职权，但是我们想下放，为了提高效率，我们规定让董事会决策，他说这样章程修改有没有效，如果根据这样一个修改，过会董事会根据这个职权做出来的决议，但是有人不高兴到法院起诉，说章程修改是无效的，能不能得到法院支持，我当时马上联想到另外一个问题是，换一个公司也许会有相反的安排，他说现在准备把董事会权利上收到股东会，我不下放，我不想让董事会管的环节太大，如果章程当中做这样一种修改，他的效力又如何。

这样的问题跟刚才的问题实际上是类似的，第一个问题是具体决议，这个进一步抽象化了，一般化了，变成章程的一般性规定，公司有没有这样的权利，如果这么做了，在法律上是否有效力。

要解决这个问题的答案是要确定公司法这方面规定的强制性和任意性的问题。

法律规定这是董事会职权，公司章程不能把它上升到股东会，股东大会职权是法定的，也不能下放给董事会，你违反了法律规定，章程修改可能是无效的，这就是强制性。

但是反过来，如果公司法这些规定是任意性的，章程可以愿意怎么改怎么改。

再说一个更具体的，江苏高院民二庭的庭长给我来电话，他说我们遇到一个案子，法官内部意见完全对立不统一，说这说服不了谁，他说一个公司股东要转让股权，是一个有限责任公司，把股权转让给公司之外第三人，合同签订了，股权价款也支付了，这个时候其他股东对次提出了异议，说你无权转让，这个转让是无效的，他的理由是什么呢？公司章程有一条规定，本公司股东的股权只能在公司股东内部转让，不得转让给公司之外的第三人，而你现在转让给了别人，违反了章程，转让无效，公司打到法院，对方提出抗辩是什么呢？说是有效的，理由是按照公司法的规定，有限公司股东的股权可以在内部转让，也可以对外转让，只不过对外转让时候要经过其他股东半数同意，其他股东有优先购买权，而转让之前跟你们打招呼了，你们没有表示反对，所以我的转让是有效的，章程规定不得对外转让，章程本身就是违反法律的规定，因为股东的转让权利是法定权利，章程规定不得对外转让，就限制了剥夺了我的权利，章程规定本身就违法，这方面就是无效的，所以我的转让就是有效的。

这个问题法院法官形成两种意见，从一审法院一直到省高院意见都是这样，后来庭长说这个问题真的很难办，他问我怎么看待这个问题，我说这个问题实在不是一个很轻松的问题，从现行法律规定当中，你是很难找到直接答案的，你很难推出一个能够说服人的结论，问题在于关于股权转让的规则到底是强制性的还是任意性的。

如果股权转让这条规则是强制性的，当事人不得做任何的改变和变通，章程这么规定，这样加以限制，那就限制了股东权利，章程这条规定本身是无效的，但是如果这条规定是任意性的，公司章程完全可以做自己的约定和安排，这个转让就是无效的。

解决具体案件的结论在回答公司法股权转让规则的强制性和任意性，这个问题不解决这个问题无答案，而正是在这样一个问题上我们法律规定的不是很清楚，我们学理对这个问题没有解释，要解释的话，律师也是完全不统一的，这就是我所遇到的几个具体事例。

由这些问题我们引出一个根本性话题，公司法强制性和任意性。

从这个地方大家可以看出来，的确不是一个纯粹的理论性问题，这是一个太现实的实务问题了，有一次我在成都律协搞的一次公司法学习会上，我们律师给我递很多条子，当时收70多个条子，我翻了一下，其中有三分之一问题都跟这个问题相关，广大律师关心的问题就事论事无法回答，要是把这个问题解决了，那些具体问题答案也就有了。