形式解释论与实质解释论之争的出路

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形 式解 释论 与实 质解 释论之 争 的出路
问题 ，然 后指 明 由形式 解 释论 与 实质解 释 论之 争转 向刑 法解 释 与刑 法论 证结 合 的必要性 ，最 后提 出解 决 形 式解 释论 与 实质 解 释论之 争 的具 体方 案 。
一 、 走 出形式 解释 论 与实 质解 释论 之争
关 键词 ：形 式 解释论 ；实质 解释 论 ；刑 法论 证 ；开放 性 ；可接 受性
中图分 类号 ：ＤＦ６１１
文献 标识 码 ：Ａ
文章 编 号 ：１００５—９５１２一（２０１８）Ｏ２—０１３０—１１
在 我 国刑法 解 释学 中存 在着 中国特 色 的形式 解 释论 与实 质解 释 论 的学 派之 争 。诸多 学者 为 表 明 自己 的立场 纷纷 加 入 了形式 解 释论 与实 质 解 释论 的 阵 营 ， 并 分别 发 表 了各 自的代 表 力 作 。单 从 阵 营 的人 数来 看 ，实质 解 释论 者似 乎 占了上风 ，但 是 ，从 论 战 的结果 来 说 ，形 式 解 释 论 者 并未 溃 败 ，两 派 不相 上 下 ，形 成 对 垒之势 。也正 是 这 种 局 面促 使 了 笔 者不 断检 讨 这 场 彰 显 刑 法 学 术 繁 荣 的大 论 战 。 遍 览纷 繁芜 杂 的相 关文 献 后 ，笔 者发 现 ，少数 学 者并 没有 急于 为 自己 寻 找论 战 阵 营 ，而 是 在 反 思这 种 标签 运 动 本身 的合 理性 ， 大 多数 学 者还 在 为 自己 的标 签 寻 找论 据 以坚 定 自己的 立场 。最 后 ，这 一争 论 的结 果 似乎 是 ，与要 解决 的问题渐 行 渐远 ，与 标签 本身 的 内涵 差之 千 里 。虽然 有学 者 大胆 地否 定 了 中国语 境下 的形 式 解释 论 与实 质解 释论 之争 的意义 ，但 是其 理 由有 待进 一步 深入 ，并 且 尚未指 明走 出 困境 的 出路 。有鉴 于此 ，本 文将 首先 反 思在 中国语境 下 形 式 解 释论 与 实 质 解 释论 之 争 存 在 的 一 系列
有学 者 曾指 出 ，无 论 是从解 释 结果 看 ，还是 从定 罪 过程 看 ，我 国刑 法学 中形 成 的形 式 解 释论 与 实 质解 释论 的对 峙都 是 虚构 的 ，二者 之 间不存 在真 正 意 义 上 的差 别 。在 一些 具 体 案 件上 的争 议 与解 释 立 场并 不 相关 ，而 是与 价值 观念 和信 念 体 系 的不 同有 关 。⑧ 这 种 认 为形 式 解 释 论 与 实 质解 释论 之 争 仅 是一 种 口号 之争 的观点 ，为走 出形式解 释 论 与实 质解 释之 争 的泥潭 提供 了一 定 的依据 。然 而 ，该 论 者将价值观念 、信念体系与解释立场相区别对待的做法值得商榷 ，因为一种解释立场必然代表着一种 价 值 观念 和信 念体 系 。为进 一 步 明确形 式解 释论 与 实质 解释 论之 争 的焦 点和发 现形 式解 释论 与实 质 解 释论 之争 的问题 ，笔 者认 为 ，有必 要从 争论 的标 准 、争论 的实践 价值 以及 争论 的语境 展 开深 入分 析 。
破 与汪｜聿２０１８年第２期·争鸣园地
形 式 解 释 论 与 实 质 解 释 论 之 争 的 出 路 术
罗世 龙 （中南财 经政 法 大 学刑事 司法 学院 ，湖北 武汉 ４３００７３）
摘要 ：我 国刑 法学 中的 形式 解释论 与 实质 解释 论之 争存在 诸 多 问题 。两种 解释 论 不仅 缺乏 明确 、
（一 ）争论 缺 乏一 个明 确 、客 观 的标 准 长 期 以来 ，形式 解 释论 者与 实质 解释 论 者对 自己的观 点 不断进 行 宣示 与捍卫 ，在 这场攻 防并举 的 论 战 中 ，两 派 阵营基 本 对 以下 问题达 成 了共识 。一是 ，抽 象层 面均 坚持 罪刑 法定 原则 。实 质解 释论 者 指 出 ：“当某 种行 为并 不 处 于刑法 用 语 的核 心 含义 之 内 ，但 具 有 处罚 的 必要 性 与 合 理 性 时 ，应 当 在 符 合罪 刑 法定 原则 的前 提 下 ，对 刑 法 用 语 作 扩 大 解 释 …… 实 质 解 释 论 是 以遵 循 罪 刑 法 定 原 则 为 前提 的 。”④显 然 ，实 质 解 释论者 认 为 自己对 刑法用 语 作 的扩 大解 释没 有越 过 罪刑 法 定原 则 的 藩篱 ，至 于这 个命题是否经过论证则另当别论 。因此在抽象层面上 ，形式解释论者指责“实质解释论通过实质判 断将 实质 上 值得 科处 刑罚 但 又缺 乏形 式规 定 的行 为人 罪 ”的做法 是 欠 妥 的 。⑧ 二是 ，对 犯 罪 的认 定均 需实质判断。所谓实质判断并非任何价值判断，而是特指行为处罚 的必要性和法益侵害性 。陈兴 良 教授认为，“形式解释论 ，至少是主张形式解释论 的我 ，并不反对实质判断”，并且赞成将符合法律 文 本 的形式 特 征但 缺乏 处罚 必要 性 的行 为排 除在 构成 要 件之 外 。⑥ 这 表 明形 式 解 释论 者 在认 定 犯 罪 的 过程 中不 仅 坚持 实质 判断 ，而 且与 实质 解 释论者 可 能拥 有相 同的判断 依据 ，不 同 的只是 形式解 释论 者 宣称 将其 限 制在 出罪 功能 的范 围。不过 ，也 有持 实质 解 释 论 的学 者 将形 式 解 释 论 的观 点 解读 为 只要 形 式 判断 而不 要 实质 判 断 ，并 将 形 式 解 释 论 者 混 同法 条 主义 者 。⑦ 对 此 ，有 批 判 意 见 一 针 见 血 地 指 出 ，“实质解 释 派 ”片面 地认 为形 式 解释论 不 要 实质 判 断 的 观点 是 虚 构 出来 的 ，将 “形式 解 释 论 ”等 同 （或置换 ）为 “法 律形 式 主 义”也 是经 不起 法理 推 敲 的。⑧ 在上述两个共 同点的指导下 ，从逻辑上说 ，实质解释论与形式解 释论对值得科处刑罚但无形式规 定 的行 为 和有 形式 规定 但不 值 得科 处刑 罚 的行 为都会 进行 出罪处 理 。然而 ，事 实表 明 ，两 种解 释论 的 代 表对 具体 案件 的处理 得 出 了不 同的结 论 。例如 对 于 “使 他 人 鱼塘 里 的鱼 流失 ”“将 笼 中之 鸟放 飞 ” “在 餐具 中投入 粪尿 ”等 行 为 ，若 根 据 形 式 解 释 论 的 代 表 陈兴 良教 授 的 观 点则 不成 立 故 意损 害 财物 罪 ，⑨而基 于 实质 解释 论 的代 表张 明楷 教 授 的 观点 ，则 会 得 出成 立故 意 毁 坏 财物 罪 的结论 。⑩ 那 么这 是 否是 因 为两种 解 释论 的不 同点 所致 的呢？
营 、 ② 陈坤 、杨 兴培、欧 阳本祺 几位学者对此作 出了努 力 ，特别是 陈坤 博士提 出这 次学派之 争 实为 口号之 争的论断值得 注意。参 见陈坤 ：
形式解释论与 实质解释论 ：刑 法解释 学上的 ｔ３＂号之 争》，载 陈兴 良主编 ：《刑 事法评 论》，北京大 学 出版社 ２０１２年版 ，第 ３０１—３１６ 页；杨兴培 ：《刑 法实质 解释论 与形式解释 论的透析和批 评》，《法学家？２ｍ３年第 １期 ；欧阳本祺 ：《走 出刑 法形式解释与 实质解释 的 迷 思 》，《环 球 法 律 评 论 》２Ｏ１０年 第 ５期 。
求－ｆ１法 解释 与刑 法论 证 的 结合 。这 不仅是 法哲 学和 哲 学 范式 转 变 的 必 然要 求 ，也 是 现代 化 背景 下刑
事 法治 建设 的现 实需要 。破 除 对解释 者 个人 权威 的迷信 ，倡 导在 开 放 性 结构 中寻 求可接 受性 的解 释
结论 ，才是 解释 者 喧 嚣过 后 应该 追 寻 的足 迹
客观 的 区分 标 准 ，而且 未能 为 问题 的 解 决提 供 可被 接 受 的方 案 。 同时 ，两种 解释论 的 争论似 乎义 范畴 。其 实 ，两种 解释 论 涉及 的 本质 论 题 是 构 成要 件 的 解 释 与 罪刑 法定 原
则 的符 合性 问题 。要 解 决这 一 问题 ，必须 及 时 走 出形 式解 释 论 与 实质 解 释 论 之 争 的 “沼泽 ”，转 而寻
作 者 简 介 ：罗世 龙 ，中南 财 经 政 法 大 学 刑 法 学 博 士研 究 生 。 本文为“中南财经政法 大学刑事 司法学院研究生创新教 育计划”资助 项 目（项 目编 号 ：２０１７ＢＸ０２）的成 果之一。 以张 明楷 、刘艳 红、苏彩霞、齐文远等为代表的学者形成 了实质解释论 阵营；以陈兴 良、邓子 滨等为代表 的学者形成 了形式 解释 论 阵