陈兴良-形式解释论与实质解释论
刑法实质解释论与形式解释论探讨
刑法实质解释论与形式解释论探讨刑法实质解释论与形式解释论探讨随着法律的发展，对于刑法的解释也是一个重要的问题。
刑法的解释由两种，即实质解释和形式解释。
实质解释是在相关背景、现实情况和社会背景的基础上，对刑法进行解释；而形式解释则仅仅依据文字上的规定，对刑法进行解释。
在现代社会，刑法的解释已经成为了一个重要的问题。
本文将就刑法实质解释论与形式解释论进行探讨。
刑法实质解释论实质解释论是指在刑法的解释中，重视实践中的经验和现实情况，并根据这些情况对刑法规定进行解释。
实质解释的基础是法律精神的原因，即一个法律规定的精神，应该依据人们的实践经验和道德观念来理解和遵守。
实质解释的优点在于可以使法律更适应实践的需要，更贴近人们的道德观念。
同时，实质解释的目的也是为了保护公义和社会正义感，抑制不正义的行为，并保护人民的权益。
在刑法的实质解释中，需要充分考虑到社会背景和现实情况。
例如，如果刑法规定中存在模糊和空洞的情况，那么就需要通过实质解释对其进行补充和完善。
同样，当法律规定与社会需要存在冲突时，实质解释也为我们提供了一种“突破口”。
但是，在实践中实质解释也会存在欠缺点。
首先，实质解释的内容需要得到专业人士的审慎分析，以减少主观因素的干扰。
其次，实质解释的内容需要尽可能地符合公义和社会正义感，而不是个人的生活方式和偏好。
最后，实质解释的内容需要得到多方意见的协商和讨论，以确保贴近实际需求，更符合实践。
刑法形式解释论形式解释论是指仅仅依据文字上的规定，对刑法进行解释。
形式解释的目的是相对单纯的，即为了确保法律规定的明确性和一致性。
在刑法的形式解释中，只有纯粹的法律法规限制了法官的判断，法官在进行裁决时必须遵循法律文本的规定。
形式解释的主要优点在于，它强调了法律的一致性和规范性。
没有人可以凭借个人的主观意志来对法律进行解释，因为形式解释的规定是明确的、确切的，并且是得到共识的。
但是，在实践中，形式解释难免存在缺陷。
中国刑法中形式解释与实质解释的争论之反思
中国刑法中形式解释与实质解释的争论之反思【摘要】刑法学领域中，形式解释与实质解释的学派之争方兴未艾，争论激烈。
其争论的本质涉及犯罪论、违法性判断依据、倡导的功利主义类型、法治观等方面，具体而言，就是形式犯罪论与实质犯罪论、行为无价值与结果无价值、规则功利主义与行为功利主义、形式法治与实质法治的博弈。
【关键词】形式解释；实质解释；形式法治一、形式犯罪论与实质犯罪论的比较形式犯罪论与实质犯罪论的对立，是德日刑法学领域的一对概念。
日本刑法学者大谷实认为，承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性地把握的犯罪论，即为形式的犯罪论，与此相对的即是实质的犯罪论。
[1]形式犯罪论与实质犯罪论的对立，由来于刑事古典学派代表人物德国刑法学家贝林提出的构成要件理论之演变。
贝林主张行为构成要件说，坚持构成要件与法的价值判断相分离，主张纯粹形式的、价值无涉的、记述的、客观的客观轮廓与指导形象，不包含主观要素与规范要素。
随着新古典体系、目的论体系的发展，构成要件的内容也经历了由单纯的客观要素到包括主观要素的过程，亦即构成要件逐步被实质化，随即形成了违法类型说与违法有责类型说。
即构成要件符合性的要素从之前进行价值中立的解释只能进行形式的解释，发展至要求对构成要件说明行为对法益的侵害与威胁，即进行实质的解释。
可以说，在德日刑法学领域，形式犯罪论特指形式的构成要件论之犯罪论，实质犯罪论特指实质的构成要件论之犯罪论，自然，形式解释与实质解释分别对应于构成要件的形式解释与构成要件的实质解释。
两者之争本质上即是不同构成要件理论的一种比较过程，事实上，这也是德日刑法学领域不同类型的构成要件理论之比较。
形式解释论者倡导回归刑事古典学派的主张，无疑其希冀倡导“行为构成要件说”，以行为的特征摆在最前面，将行为人的特征摆在构成要件范围之外，即先是行为该当构成要件，具有刑事责任，其次才是行为人承担刑事责任。
这与违法类型说与违法有责类型说是对立的，与苏联刑法学领域的四要件犯罪构成理论也是相对立的，具体至我国刑法学领域的四要件理论体系，也是有区别的。
形式解释论和实质解释论之争的质疑与剖析
2024年第5期•专论形式解释论和实质解释论之争的质疑与剖析*蔡桂生（中国人民大学刑事法律科学研究中心，北京100872）摘 要：形式解释论与实质解释论之间的论争至今仍余热未消乃至“伪冷实热”，然而，这场论争存在概念误用、标签滥用和疏于考证历史之弊。
解释与涵摄、判断是不能混同的三个概念。
犯罪论上也不宜简单地贴上“形式”“实质”的标签。
加上“实质”拥有“立法论之实质”与“司法论之实质”的不同含义，这种标签滥用造成了诸多误解。
沿用文义解释和目的解释的术语，并承认文义解释较之于目的解释的优先性，将明显减轻争论所造成的误解。
争论之误会走向扩大的另一原因在于不重史事之考察。
对20世纪学说史的梳理，既能使前述两个弊端进一步明晰化，亦有助于确认争论所具有的有限意义：形式解释论在面对文义的边缘地带时尺度稍严，且其对犯罪手段与新古典体系之修正的考虑，使其异于实质解释论，并初步具有了20世纪下半叶人的不法论的部分形式。
关键词：形式解释论；实质解释论；文义解释；目的解释；人的不法论中图分类号：DF626 文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2024）05-0098-16在我国刑法学中，有所谓形式解释论和实质解释论之争，这场肇始于2007年前后且于2010年看似达到顶峰的争论，如今表面看似平静，却难以掩盖实际的分歧，翻检今日之文献，争论之痕迹仍遍处可寻，只是表现形式有所变化而已。
〔1〕此种余热未消乃至“伪冷实热”的现象表明，争论中有的问题长期未决，有的误解依然存在。
延续十余年的争论，虽有助于展现争论所涉的各种细节，但若不遵循学术争论的基本规律，确立真正的争论焦点，则将有可能由于争论流于反复的、低质量的立场宣示，而使得争论蜕化成为不为人所喜的历史负担。
〔2〕只有透彻地厘清争论所涉术语及其逻辑，纠正争论中的误会并分析其根源，才能防止争论中的失焦和误会进一步扩大化，才能使争论从粗放式的自说自话转向集约有效的学术争鸣，进而使之从历史包袱转变为经验。
形式解释论与实质解释论：分歧澄清与出路选择
为裁判 规范 之前 ， 首先应 当是 规制 国 民行 动 的行 为规
范； 在 构成要 件 的解 释上 ， 应 当从 具 有通 常 的判 断 能
力 的一 般人 是否 能够得 出该 种结论 的角 度 出发 ， 进行 形式 的判 断 ； 从处 罚 的 必要 性 和 合 理性 的观 点 出发 ，
般观念 为基 础 ， 将 构成要 件进 行类 型化 的把握 的犯罪
论， 通 常被称 之为 形式 的犯罪 论 。… …刑 法规 范在成
使 如此 ， 在 这个 阶段 ， 我 国刑 法学 界并 未 形 成 两种 解 释论 的全 面 争 论 。２ ０ ０ ９年 ， 刘 艳 红 教 授 出版 了其 博 士后 出站 报告 《 实质 刑 法 观 》 （ 中 国人 民大学 出版 社 ２ ０ ０ ９年 版 ） ， 同年 ， 邓子滨 博士 也 出版 了《 中国实 质刑 法 观批判 》 （ 法 律 出版 社 ２ ０ ０ ９年 版 ） 一 书， 这 才 真正
追求 刑罚 的 限定 性 ， 反 映 了罪 刑 法 定 的人 权 保 障机 能； 后 者提 倡处 罚 的 合理 性 ， 坚 持 从 罪 刑 法 定 的 刑罚
要理 由之 一便是 ： 形 式解 释论 容易 漠视 刑法规 则 背后
的规 范 目的和 社 会 效 果 ， 充 其 量 只 是 实 现 了形 式 正
① ［日］ 大谷 实： 《 刑法总论 》 ， 黎宏译 ， 北京 ： 中国人民大学 出版社 ２ ０ ０ ８年版 ， 第８ ７ —８ ８页。 ② ［ Ｅ １ 】 大琢仁 ： 《 刑法概说 （ 总论 ） 》 ， 冯军译 ， 北京： 中国人 民大学出版社 ２ ０ ０ ３年版 ， 第１ １ ４页。 ③ 参 见［日］ 前田雅英 ： 《 现代社会 匕实质 的犯 罪论》， 东京 ： 东京大学 出版社 １ ９ ９ ２年版 ， 第２ ４页。 ④ 陈兴良： 《 形式与 实质的关 系： 刑法学的反思性检 讨》 ， 栽《 法 学研究） ） ｚ ｏ ｏ ８年 第６期。 ⑤ ［ 德］ 克 劳斯 ． 罗克 辛 ： 《 德 国 刑 法 学 总论 （ 第 １卷 ） 》 ， 王 世 洲译 ， 北京 ： 法 律 出版 社 ２ ０ ０ ５年 版 ， 第１ ８ ６ —１ ８ ７页 。 ⑥ 张明楷 ： 《 刑 法学》 （ 第四版） ， 北京 ： 法律 出版社 ２ ０ １ １ 年版 ， 第１ ２ ０页。 ⑦ 周详 ： 《 建 立一座 法律解释论的“ 通天塔 ” —— 对实质 的刑 法解释论的反思》 ， 载陈兴 良主编： 《 刑事法评论》 （ 第２ ６卷 ） ， 北京 ： 北 京大学 出
实质解释论和形式解释论定义-概述说明以及解释
实质解释论和形式解释论定义-概述说明以及解释1.引言1.1 概述概述在解释学中，实质解释论和形式解释论是两种不同的解释方法或理论。
实质解释论注重解释内容的本质和内在意义，强调深入理解解释对象的内在特征和实质。
而形式解释论则更关注解释形式和外部特征，强调通过形式上的描述和解释来理解解释对象。
实质解释论认为，解释应该从解释对象的本质出发，深入分析和理解其内在含义和特点。
它强调的是对事物或现象的内在规律的探究，通过揭示事物的本质属性和内在联系来进行解释。
实质解释论的核心思想是要理解解释对象的本质特征和内在结构，从而更好地理解其意义和价值。
相比之下，形式解释论更加注重外在的形式和表象。
它认为，通过对解释对象的形式特点进行分析和解释，可以推断其意义和作用。
形式解释论的关注点在于解释对象的外部特征和表象，通过对形式的描述和分析来揭示事物的含义和功能。
虽然实质解释论和形式解释论在解释方法和思路上有所不同，但它们并非孤立存在。
实质和形式之间存在着密切的联系和互动关系。
实际上，实质解释论和形式解释论可以相辅相成，相互补充。
在解释一个事物或现象时，我们既可以从实质的角度出发，深入挖掘其内在含义和特点，也可以从形式的角度出发，通过外部的形式特征和表述来理解其意义和作用。
本文将重点探讨实质解释论和形式解释论的定义以及它们在解释学中的应用。
通过对两种理论的比较和分析，希望能够进一步深化我们对解释的理解，提高我们的解释能力，从而更好地理解和解释世界的复杂性。
1.2 文章结构文章主要分为引言、正文和结论三个部分。
引言部分（Introduction）主要包括概述、文章结构和目的三个方面。
概述部分介绍了实质解释论和形式解释论的定义和背景。
文章结构部分说明了本文的整体结构和组织方式，使读者能够清晰地了解文章的框架。
目的部分明确了本文撰写的目的和意义，即阐述实质解释论和形式解释论的定义，以帮助读者更好地理解和运用相关理论。
正文部分（Main Body）主要包括实质解释论定义和形式解释论定义两个部分。
陈兴良讲座关于三阶层体系
陈兴良教授：今天晚上很高兴来到北航法学院作讲座。
今天晚上我讲的题目，刚才郑老师作了介绍，就是犯罪构成及其方法论。
当然刚才郑老师介绍的主要是犯罪构成，我在今天晚上的讲座当中，实际上是有两个关键词：第一个是犯罪构成，第二个是方法论。
我认为犯罪构成本身就是一种方法论，正是在方法论的意义上来讨论犯罪构成，才能使我们对犯罪构成的实践价值和理论功能有一个更为深刻的了解。
刚才郑老师也提到了，我国目前的通说是四要件的犯罪构成理论体系，这四个要件就是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。
我国现在传统的刑法教科书都是按照这四个要件来排列，由此建立起一个犯罪构成的体系，把有关的刑法知识，尤其是关于定罪方面的知识都纳入到这个犯罪构成的体系当中来，由此形成了我国目前的刑法总论的体系。
现在这种四要件的犯罪构成体系并不是我国所独创的，而是在上个世纪50年代初从当时的苏联引进的。
上个世纪50年代初，在我们国家随着政治上全面向苏联一边倒，在法学领域也曾经出现过一个苏俄化的过程。
也就是说，在我国的法学各个领域，都全面地引入、接受了苏联的法学知识，不仅仅是刑法学，包括法理、宪法、民法以及诉讼法等学科，全面地学习苏联。
在这种情况下，苏联的这套犯罪构成体系被我国学者所接受，在此基础上建立我国的刑法学体系。
当然我国学者在接受的同时也结合中国本身的立法、司法情况，做了某种本土化的处理，以使这样一个犯罪构成体系能够在一定程度上满足我国刑事法治的实践需求。
这当中尤其应该一提的是1958年中国人民大学出版社翻译出版的苏联著名的刑法学家特拉伊宁的一本书——《犯罪构成的一般学说》，这本书对于我国的犯罪构成理论的形成曾经产生了深远的影响。
自上个世纪80年代开始，我国进入到一个改革开放的历史时期。
随着民主与法制的建设和发展，我国法学各个学科都得到了重新恢复重建。
我们以现在为一个时间点，返回去看过去三十年来我国法学各学科的发展，可以看到在其他的部门法学科，无论是法理、宪法、民法还是诉讼法，苏俄法学的影响可以说已经荡然无存，而惟独在刑法学领域苏俄刑法学的影响仍然根深蒂固，这主要就是从苏联引进的四要件的犯罪构成体系仍然是我国目前刑法学理论的一个基本的框架，在这种框架没有改变情况下，苏俄的影响就是一种挥之不去的深刻的烙印。
形式与实质——刑法解释的路径选择
形式与实质——刑法解释的路径选择发布时间：2021-06-22T16:07:51.643Z 来源：《教学与研究》2021年第55卷2月6期作者：哈尔西·奴尔丁[导读] 关于形式解释与实质解释的分歧，在理论上至今没有达成共识哈尔西·奴尔丁北方工业大学文法学院，北京 100144）摘要：关于形式解释与实质解释的分歧，在理论上至今没有达成共识，在德日刑法理论当中，传统维度的形式解释与实质解释之争，主要聚焦在构成要件层面。
而我国的形式解释与实质解释之争，更多的是刑法理念的差别，二者在理论上的分歧不在于要不要实质判断，而在于在哪个阶段进行实质判断，以及如何看待、填补、由谁填补刑法漏洞，何种解释更容易实现“排除不当罚行为”的目标等问题。
笔者在通过梳理形式解释论者和实质解释论者在具体问题上不同观点的基础上，并从我国的国情出发，认为，只有在形式这一层面上做好，那么追求实质的东西才有意义。
因此，面对形式解释与实质解释的不同路径选择，形式解释更适合当下的中国。
关键词：形式解释，实质解释1、两种维度的形式解释与实质解释之争近年来，在我国刑法解释立场的选择上，存在着形式解释与实质解释的论争，单纯从时间上讲，“形式解释”与“实质解释”这一对立名词出现的历史并不算久远，一般认为，“形式解释”一词最早是由我国刑法学者阮齐林教授提出来的，阮齐林教授在《新刑法提出的新课题》一文中指出: “罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方法论的转变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释”[ 阮齐林：新刑法提出的新问题[J]，《法学研究》，1997( 5) : 145 －155]。
在此之前，我国刑法学界对刑法解释的探讨并不多，已有的探讨则主要集中在对刑法解释的概念、刑法解释的基本思想与原则等极其基础问题上，其中对刑法解释方法的探讨则类似于教科书式的集中于介绍文理解释、扩张解释、当然解释等传统解释方法上[ 刘艳红：形式与实质刑法解释论的来源、功能与意义[J]. 法律科学：西北政法学院学报, 2015(5):56-65.]。
如何评述我国刑法中的形式解释与实质解释
如何评述我国刑法中的形式解释与实质解释作者：刘秀红来源：《报刊荟萃（上）》2017年第06期摘要：形式解释与实质解释之争是当前我国刑法理论中两大学派之争随着罪刑法定原则在刑法中的明文规定而产生。
形式解释论者认为在解释适用刑法时要侧重于刑法形式上的含义，严格遵守刑法规定。
实质解释论者则认为应侧重从刑法惩罚犯罪的目的（防止犯罪侵害法益）来解释适用法律。
在实践中两种解释方法得出的结论并没有多大区别但有时却大相径庭，因此在解释适用刑罚时究竟应当用何种解释方法来进行价值判断就显得尤为重要，这也是这两大派别的争论的主要焦点。
从维护社会公平正义和法治长久发展来看应当探讨其区别和实践中①的可行性从而使得形式和实质解释论在司法实践中可以作为法律解释适用的方法来达到刑罚惩罚犯罪的最优状态。
关键词：形式解释；实质解释；罪刑法定；法律的解释适用刑法解释根源于罪刑法定原则，正是因为罪刑法定原则的确立才使得刑法解释的意义得以彰显，而形式解释与实质解释是近年来刑法学走向学派之争中最引人注目的学术论战。
一、形式解释与实质解释的主要观点和分歧形式解释论强调聚焦于罪状的核心意义，有时甚至仅是自己熟悉的法条的形式上的含义。
形式解释论者认为只有守住法条文义上的含义才能保障国民对刑法的预测可能性，因为实践中人民对于法律的理解很难从本质上去得其精髓从而思考自己的行为会不会从立法目的上具有法益侵犯性。
实质解释论者主张以犯罪本质为指导来解释刑法规定的构成要件。
将法益侵犯性作为衡量犯罪的标准，对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，实质解释论者主张在不违反预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释从而使得实质上具有可罚性的行为得到处罚。
总体而言，这两者并不否认彼此存在的价值和合理性，只是在适用上有所侧重，主要分歧在于：形式解释论侧重于“在形式解释的基础上进行实质解释”，强调法律的稳定性，侧重对法律的可预测性，在解释法律时更偏向于在概念常用的意义上去理解和解释。
陈兴良老师刑法总论笔记——犯罪及罪体
实质概念易导致法律虚无主义。
我国为混合概念（苏联1960年）2、规范概念和事实概念1、契约违反说（贝卡利亚）2、权利侵害说（费尔巴哈）√3、法益侵害说（费伦巴莫）√4、义务违法说（夏佛斯塔因）5、规范否认说（雅各布斯）二、犯罪构成总论犯罪构成是一个理论概念（或者是法律规定），又是苏联引进。
犯罪构成/犯罪构成要件关系构成要件来源于意大利纠问式诉讼程序（一般纠问、特别纠问），犯罪事实到德文引申为构成要件。
构成要件从客观到主客观。
构成要件不等于犯罪构成，构成要件可能是该当性。
犯罪要件（构成要件、违法性、有责性）犯罪构成特征：法定性（罪刑法定）、类型性（观念与实在的区别）——模具、逻辑性（构成要件的层次性）逻辑性：第一层：犯罪构成。
第二层：犯罪构成的要件。
第三层:犯罪构成要件的要素。
也是位阶性。
1、客观判断优于主观判断2、定型性（形式）判断优于非定型（实质）——期待可能性3、事实判断优于价值判断构成要件意义：区分罪与非罪；区分轻罪和重罪犯罪构成体系：1、大陆法系——假定不存在；递进式构成要件的该当性（行为结果故意过失）、违法性（违法阻却事由——正当防卫）、有责性（责任能力、故意责任过失责任、期待可能性）。
2、苏联及我国：耦合性——无位阶性；假定存在；客体、客观方面、主体（年龄、能力)、主观（动机）3、英美法——刑事责任双层次条件：本体要件（行为、意图），抗辩事由。
4、陈兴良：罪体（行为事实、客观归责）、罪责（心理事实、主观归责）、罪量。
（位阶性）犯罪构成的分类1、基本的犯罪构成、修正的犯罪构成2、普通的犯罪构成、派生的犯罪构成——两个罪刑单位（情节加重、结果加重、数额加重、方式加重3、简单的犯罪构成、复杂的犯罪构成——选择的（手段、客体、主体）、复合的（行为、罪过）4、叙述、空白（要件没有叙明）5、封闭的、开放的罪体：法定性、客观性、侵害性不能归咎行为:1、反射动作 2、机械行为 3、本能动作属于刑法归咎：1、自动化性行为2、冲动行为3、精神胁迫——可能紧急避险4、忘却行为5、原因自由行为（自我造成）行为实行性:正犯行为表现方式：作为，有形性。
罪刑法定主义的逻辑展开 陈兴良2013
法制与社会发展（双月刊）2013年第3期（总第111期）·部门法哲学·罪刑法定主义的逻辑展开陈兴良（北京大学法学院，北京100871）摘要：罪刑法定是我国刑法的基本原则，它虽然被我国刑法第三条所确认，但近年来，我国刑法学界围绕着罪刑法定主义的含义以及我国刑法关于罪刑法定原则规定的理解，展开了具有深度的学术争议。
关切到罪刑法定原则正确理解有三个重大理论的问题：一是绝对的罪刑法定与相对的罪刑法定；二是形式的罪刑法定与实质的罪刑法定；三是消极的罪刑法定与积极的罪刑法定，罪刑法定原则中“法无明文规定不为罪”，不能反向解读为“法有规定即为罪”，应否定积极的罪刑法定的命题。
关键词：罪刑法定原则；法律专属主义；形式解释论；实质解释论中图分类号：DF61文献标识码：A文章编号：1006－6128（2013）03－0050－111949年共和国成立以后，以《大清新刑律》为开端的我国近代刑法史戛然而止，罪刑法定主义也随之废弃。
1979年制定的刑法规定了类推制度，罪刑法定主义不见踪影。
当然，这也并非是我国古代比附援引的复活，而是师法苏俄的结果。
因为苏俄刑法典长期以来一直都有类推规定，一直到1958年12月通过《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》，类推才被取消。
［1］（P35）而在我国罪刑法定主义被列为旧法观念，从一开始就被禁止。
在刑法起草过程中，虽然在类推与罪刑法定主义之间曾经存在争论，但类推的主张始终占上风。
高铭暄教授对此作了生动的描述：“我国刑法在罪刑法定原则的基础上，应当允许类推，作为罪刑法定原则的一种补充……为了使我们的司法机关能及时有效地同刑法虽无明文规定、但实际上确属危害社会的犯罪行为作斗争，以保卫国家和人民的利益，就必须允许类推。
有了类推，可以使刑法不必朝令夕改，这对于保持法律在一定时期内的相对稳定性是有好处的。
而且，有了类推，可以积累同新的犯罪形式作斗争的经验材料，这就为将来修改、补充刑法提供了实际依据”。
实质解释论的再提倡
： 《刑法的基本立场 》 ， 参见张明楷 中国法制出版社 2002 年版， 第 137 页以下。 ： 《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系 》 ， 《现代法学》 2009 年第 6 期， 参见张明楷 载 第 41 页以下。 倘若像传统观点那样， 认为社会危害性是客观危害与主观恶性的统一， 那么， 也可以说对构成要件的解释， 必须使符合构成要件的行 为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性 。如果认为构成要件只是违法类型， 对构成要件的解释， 就必须使符合构成要件的行为具有 值得科处刑罚的违法性 。 《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（ 试行） 》 。 最高人民检察院 1999 年 8 月 6 日 ： 《中国实质刑法观批判 》 ， 邓子滨 法律出版社 2009 年版， 第 1士生导师。 ： 《刑法特论》 林山田 上册， 台湾三民书局 1978 年版， 第 6 页。
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中国法学
2010 年第 4 期
得出甲与 A 均成立诬告陷害罪的结论。（ 1 ） 如果认为诬告陷害罪的保护法益是公民的人身自由 ， 那么， A 的行为导致 B 有受某外国司法机关刑 甲的行为因为得到了乙的有效承诺而不构成诬告陷害罪 ； 相反， 事追究的危险， 构成诬告陷害罪。（ 2 ） 如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动， 那么， A 的行为则不构成诬告陷害罪， 甲的行为因为侵犯了这一法益而成立诬告陷害罪 ， 因为我国刑法没有必 要保护外国的正常司法活动。（ 3 ） 如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动和公民的人 则甲与 A 的行为均不成立诬告陷害罪。 （ 4 ） 如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司 身自由， 法活动或公民的人身自由， 则甲与 A 的行为均成立诬告陷害罪。 不难看出， 倘若离开了保护法益的指 引， 对上述例一与例二， 就不可能得出妥当结论。 类似的例子举不胜举。与此相联系的是， 即便刑法条文对构成要件的文字表述没有变化 ， 但如果保 护法益发生了变更（ 如将某罪从妨害社会管理秩序罪调整到侵犯公民人身权利、 民主权利罪 ） ， 对构成
如何评价刑法上形式解释论与实际解释论的争议
如何评价刑法上形式解释论与实际解释论的争议作者：陈静来源：《武汉科技报·科教论坛》2013年第08期【摘要】形式解释论与实质解释论之争，实际上是对罪刑法定原则的理解之争。
如何正确地解读罪刑法定原则的内在精神，而是对形式解释论与实质解释论作出正确判断的关键之所在。
【关键词】形式解释论；实际解释论；罪刑法定；刑法解释正如陈兴良教授所言：形式解释论于实质解释论正在成为我国刑法学派之争的一个方面当前让学者们自觉或不自觉寻找理论“增长点”和”兴奋点“的同时，我们是否可以拨开争论的烟幕，去梳理一下这两个学派之间争论的本质问题。
我国学者梁根林教授指出：“刑法解释论亦存在着关于解释目标的形式解释论与实质解释论。
”①对于形式解释论于实质解释论之争，不应局限在刑法解释这一范围，这是两派观点的共识，应当从形式刑法观与实质刑法观的对立面重，探寻形式解释论与实质解释论的分歧所在，以便我们来对两派理论进行系统的理解。
一、刑法上的形式解释论与实际解释论的定义以及两派之争的起源（一）刑法上的形式解释论与实际解释论的定义形式解释论认为，刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，根木就不是罪刑法定原则形式侧面的缺陷。
如果说这是一种缺陷的话，应该是成文法的缺陷或者一局限。
罪刑法定原则是在成文法的这一局限的基础上，不得已而作出的一种价值选择：即使牺牲实质合理性也要坚守形式合理性，对十法无明文规定的行为，无论具有何种社会危害性都将其排除在犯罪的法定范围之外。
罪刑法定原则的形式侧面本身具有实质价值。
实质解释论之实质实际上是指处罚必要性，而这种处罚必要性木身就是所谓实质正义。
本来，罪刑法定原则的实质侧面是说，立法者应当禁止处罚不当罚的行为，禁止残虐的、不均衡的刑罚②。
换言之，应当把具有处罚必要性的行为规定为犯罪。
既然如此，司法者一只要严格依照法律规定对某一行为定罪处罚，就可以将立法上的实质正义转化为司法上的形式正义，将立法上的一般正义转化为司法上的个别正义。
实质刑法解释论之提倡
实质刑法解释论之提倡作者：谭凤凤来源：《青年与社会》2013年第02期摘要：刑法解释的立场和方法对刑法具体适用的结果具有直接性的影响。
在刑法的解释理论上，主要存在着实质刑法解释论与形式刑法解释论两大阵营。
实质的刑法解释论在肯定形式解释论优点的前提下，对形式刑法解释进行了扬弃，最大程度的满足了我国刑事法治国目标，符合罪刑法定原则兼具形式侧面与实质侧面的要求，适应了我国目前刑事立法特点。
立足于目前我国，有必要采取实质解释论。
关键词：实质刑法解释论；实质性判断；扩大解释；罪刑法定一、概述“刑法解释是指对刑法规定意义的说明。
”刑法解释立场的主观解释论与客观解释论的论争一直是学界的热点。
近年来，随着形式解释论与实质解释论争论的愈演愈烈，刑法解释领域主观与客观之争的势头以逐渐让位于形式与实质之争。
陈兴良教授认为：“形式解释论与实质解释论正在成为我国刑法学派之争的一个方面。
”（一）实质刑法解释论的含义目前，我国的刑法解释理论，主要包括以张明楷教授为代表的实质解释论学派和以陈兴良教授为代表的形式解释论学派。
“形式的解释论拘泥于法律的字面含义，是一种强调尊重字面含义、注重从概念推导出结论的目的。
实质解释论则主张根据变化了的情势与目的的考量来发现法律规范的意义、目的。
”实质解释论与形式解释论两学派划分的关键点在于对犯罪构成要件的实质解释还是形式解释上。
张明楷教授认为基于刑法谦抑原则的要求，要从实质层面来解释刑法。
“符合犯罪构成的行为，一定是严重危害社会的行为。
如果仅从形式上解释犯罪构成，就会使一些琐细之事符合犯罪构成，只有从实质上解释犯罪构成，才能使符合犯罪构成的行为仅限于严重危害社会的行为。
”（二）实质刑法解释论的基本内容和特征实质刑法解释论基本内容和特征主要包括以下几点：1、以法益为核心指导实质刑法解释论强调，在对刑法进行解释的过程中，尤其是在对同一法规解释存在争议的时候，应当有一个核心指导的标准。
而这个核心指导的标准就是每个犯罪构成所蕴含的刑法保护的法益。
浅谈刑法形式解释论与实质解释论之争
浅谈刑法形式解释论与实质解释论之争p事实上，刑法中任何法律条文的设置都是本质内容与形式的统一，而本质与形式并非绝对对立反而可以辩证统一。
刑法是制定于过去，但适应于当下，且能对未来进行规制的行为规范，该特点决定其具有稳定性，充分体现了刑法的安全价值。
然而社会是变化发展的，自然要求刑法也应随之发展并具有一定的灵活性，而排斥发展性与灵活性的刑法是僵化的，也必将失去其生命力。
因法律规范本身就包含一定的稳定性，因此为了永葆刑法的灵活性与生命力，同样需要适当引入人的价值因素。
因而就目前所出现的形式解释论与实质解释论间的分野也并非绝对的。
刑法解释其实就是思维的形式逻辑过程，但必须遵守一般法律的逻辑思维，而刑法对于刑法解释论的运用则是对案件情节与生活现象的判断过程。
以上两种解释论，从解释结论与定罪思路分析均不存在本质上的区别。
一、形式解释论与实质解释论之争的产生刑法一经颁布就具有一定的稳定性与凝固性，而社会是一个不断变化与发展的过程所以固定的刑法条例与运动变化的社会现实之间出现差异也是必然的。
（一）刑法实质解释论的产生自张明楷于《论罪论原理》一书中提出了“刑法实质解释”的说法之后，继而在其《刑法基本立场》一书中提出了“刑法实质解释论”一说，且对实质解释论进行了系统地阐述。
使形式解释论得到了丰富及提升了该理论的高度。
在实质解释论被张明楷教授提出并阐明后，一批法学学者给予了其支持和响应，继而出现了大批论文与专著。
其中最为突出的为刘艳红教授与苏彩霞教授。
刘艳红在书中明确提出了我国刑法解释论正迈向动态的过程。
苏彩霞在其《实质的刑法解释论之确立与展开》一书中以刑法实质解释论在我国的产生为切入点，指明刑法的实质解释论是对形式解释论的摒弃，它与刑法规范的内容、结构一致，符合我国刑法目标，罪刑法定原则形式与实质侧面兼具的要求，适应于我国犯罪构成构成体系，具有显著地优越性与合理性。
以上这些著作均是对实质解释论的提升与夯实，具有一定的学术价值。
刑法解释基本方法
刑法解释基本方法一、法律解释的基本方法法律解释的基本方法，是指解释者在进行法律解释时为了实现解释的目标所使用的基础性方[1]法。
法律解释的基本方法一般包括文义、历史、体系、目的四种方法。
文义解释，又称文理解释、语义解释等。
顾名思义，它是指解释者从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义。
文义[2]解释的理论依据是三权分立理论。
历史解释，或称沿革解释，是指通过商量有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。
体系解释，也称系统解释，是指从部门法律或者整个法律体系出发，将需要解释的条文放进其中，利用此法条与其他法条的相互关系来解释法律。
目的解释，是指根据立法者的立法意图来解释相关法律，就是指根据制定某一法律的目的来解释法律。
上述这些解释方法，并不是只能单一使用，也可以综合使用。
但是不同解释方法得出的结论可能并不一致，因此，在这种状况下，就需要解释者对解释方法的选择上有一个排序。
一般说来，解释者最先使用的一个基本方法是文义解释；假如以此解释方法所得出的解释结论不能令解释者满意，解释者还可以依次使用历史解释、体系解释和目的解释的方法。
二、刑法解释的基本方法刑法解释的基本方法，在德国、日本与我国刑法学的认知中，具有不同的分类。
德国刑法教义学将基本方法分为四类：文义解释、体系解释、历史解释、目的解释。
我国台湾地区学者还增加合宪性解释的方法。
日本刑法学在刑法教科书中一般不会对基本方法进行分类，而是商议类推解释与扩张解释的界限。
我国刑法学中，传统理论将基本方法分为两类：文理解释与论理解释，论理解释又可具体划分为扩张解释与限制解释。
当代学者中，陈兴良教授的分类对传统理论既又继承又有转变，其将基本方法划分为文理解释与论理解释，论理解释又分为扩张解释、限制[3]解释、当然解释、历史解释四种；张明楷教授认为：“接受形式的标准，可将刑法解释方法分为平义解释、扩大解释、缩小解释、类推解释、反对解释；接受实质的标准，可将刑法解释方法分为文义解释、历史解释、体系解释、目的解[4]释。
形式解释论与实质解释论之辨析
法 条解 释 时 ， 接将 不 具 有 处 罚 必 要性 的行 为 排 除 直 在 法条 范 围之外 ， 即法 条 规 定 的行 为方 式 均 为 具有 处 罚必 要性 的社 会 危 害性 行 为 ； 对 行 为 进 行解 释 在
时， 先从 实 质解 释 出发— —看 行 为 是 否 具有 处 罚 的
论， 因而 又称 为实质 的解 释论 。与 此相 适应 ， 刑法 解
收稿 日期 ：００—１ ０ ２１ ２— ２
必 要性 ， 然后 再 进 行 形 式 解 释—— 看 刑 法条 文 的可
作者简介：． １ 刘志刚 （９ ８ １７ 一
但 具有 处罚 必要 性 的行 为 解释 为构 成要 件 行 为 ； 有 形 式规 定但 不 值 得 处 罚 的行 为 解 释 在 构成 要 件 之 外 。 将
围绕这 两种 情形 ， 二者展 开 了关于 罪刑 法定原 则 、 处罚 范 围 、 面含 义、 法 正 义及 法 条 竞合 等 方 面 的争 论 。 字 刑
河南省政 法管理干部学院学报
２１ ０ １年第 ３期（ 总第 １６期 ） ２
形 式 解 释论 与 实质 解 释论 之 辨析
刘 志 刚 邱 威
（ 、． １２ 武汉 大学 法学 院 ， 北 武汉 ４ ０ ７ ） 湖 ３０２ 摘 要： 目前我 国刑 法界存 在 形式 解释论 和 实质 解释论 ， 实质解释 论提 出通过 实质 解释将 缺 乏形 式规定
１ ６１
能含 义是 否涵 盖 了该 行为方 式 。
分 为实质 的罪 刑法 定 原 则 和形 式 的罪 刑 法定 原 则 ， 并 不符合 罪刑 法定 原 则 的原本 意义 ， 因为 罪 刑法 定
我国罪刑法定原则的形式与实质选择
我国罪刑法定原则的形式与实质选择作者：郭铭宇来源：《法制与社会》2020年第28期关键词形式罪刑法定原则实质罪刑法定原则“中国特色”罪刑法定原则作者简介：郭铭宇，澳门科技大学，法学硕士，研究方向：刑法学。
中图分类号：D924; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;文献标识码：A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; DOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.10.004罪刑法定原则，是现代法治社会刑法的内在精神，对于刑法的適用具有重要指导作用。
最早的罪刑法定理论被认为源于1215年英王约翰所签订的大宪章，但其只是构建出罪刑法定原则的基本框架。
后贝卡利亚提出刑罚确定性原则，奠定了罪刑法定原则的雏形[1];其后随着启蒙运动的发展，洛克、费尔巴哈等众多启蒙思想家的重要理论成果为罪刑法定原则的成立提供理论依据，使罪刑法定原则的内涵不断被丰满，最终在《法国刑法典》中以立法的形式正式宣告它的诞生，从此成为世界各国最普遍、最重要的刑法原则。
“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
”是罪刑法定原则的通说观点，但是对于此观点下罪刑法定原则究竟是要遵从形式主义还是实质主义理解的争论一直未停歇，在思想的碰撞与交锋中更赋予了它时代的新含义，对现代刑法学的发展以及司法实践的改进与创新有着重要的理论价值。
（一）违法论中的罪刑法定行为的违法性是构成犯罪的前提，犯罪构成是区分罪与非罪的重要标准，是犯罪概念的具体化。
所以如何理解“违法性”，便成为了判断犯罪成立与否的关键。
形式罪刑法定下的“违法性”解读立足于法律条文的客观存在，以刑法条文所规定的构成要件要素作为行为违法的判断框架，将行为分解并与要件要素一一对应，契合即为违法[2]。
以强制猥亵罪为例，在刑法修订案九出台前，无论是强奸罪亦或是强制猥亵罪，保护的法益主体皆将男性排除在外。
也就是说因为法无明文规定，男性的性自主权是不受刑法保护的，从而违背男性意愿侵害男性的性自主权的行为在进行违法性评价时，由于缺乏犯罪构成要件要素，不认为具有违法性，从而得出无罪判决。
实质刑法观之初步思考
实质刑法观之初步思考作者：张雪凤来源：《中国·东盟博览》2013年第09期【摘要】近来，实质刑法观的研究与讨论是刑法学界的一个热点。
本文简单阐述自己对实质刑法观理论的浅显理解和思考。
【关键词】实质刑法观的含义；保守实质刑法观文章编号：1673-0380（2013）09-0124-01一、实质刑法观的含义实质刑法观的主要内容包括采用实质的犯罪概念、刑法的实质解释、实质的犯罪构成论实质的罪刑法定原则等。
实质刑法观的核心理论是社会危害性理论与法益论，现在也有学者认为社会危害性理论相当于或者可以改良转换为大陆法系的法益论，这值得我们思考。
实质的罪刑法定原则主张合理的、而不是机械的理解罪刑法定，有些比较激进的学者甚至在不同的预设前提下提出了反对取消类推解释的意见。
实质刑法观要求坚持实质解释论，与形式刑法观形式解释论的立场形成鲜明对比，比对如贪污罪中的犯罪对象“财物”的理解，实质刑法观解释为“物质性利益”，有的甚至将其解释为“利益”。
总体而论，实质解释论要求根据时代的发展、人民的利益等来历史地、发展地解释刑法规范（客观解释论）。
应当说，实质刑法观更加关注实体正义和社会观念的向前发展，从而更加有利于一般正义的实现，也更适应统治者或者管理者进行政治统治与社会秩序维护的需要，尤其受到政治家、司法人员的青睐。
同时，满怀美好朴素的正义情感的普通民众也在相当程度上对实质刑法观给予理解，因而，实质刑法观很容易产生巨大影响力。
二、实质刑法观和形式刑法观的关系实质刑法观是相对于形式刑法观而言的，但是实质刑法观与形式刑法观并不完全是泾渭分明的，二者在某些问题上的看法也并非是完全对立的。
事实上，实质刑法观也要看形式，只是解释刑法的立场方法不同，对价值判断、形式判断的侧重点不同。
这一点，有学者强调了实质刑法观与形式刑法观两者没有清晰的前沿阵地，反而是你中有我、我中有你，因而有些解释、有些主张和结论性见解可能是双方所共有的，只是强调的侧面和重点各有差别，部分内容难舍难分，难于辨析。
陈兴良：形式解释论的再宣示
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中国法学
2010 年第 4 期
④ 因此， 面含义的问题。 主观解释论与客观解释论和形式解释论与实质解释论之间， 虽然存在某种重 但还是两个不同的范畴。例如， 在刑法解释的立场上， 我是主张客观解释论的。 但在刑法解释的限 合，
度上， 我又是主张形式解释论的， 两者并不相悖。其实， 主观解释论与客观解释论的问题 ， 在我国基本上 已经得到解决， 即客观解释论几成通说。我国最高人民法院在有关的指导性案例中 ， 也明显地倡导客观
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Байду номын сангаас
形式解释论的再宣示
论呢？ 如果法律没有规定， 又怎么可能通过实质解释而将其行为入罪呢？ 而且， 在以上论述中， 实质上 值得科处刑罚这一判断是先于法律有无规定的形式判断的 。 在这一实质判断的强势主导下， 罪刑法定 原则遭受践踏。在这种情况下的解释就不再是对法律文本的严格解释 ， 而完全超越了法律文本。 那么， 实质解释论如何对待罪刑法定原则所具有的对刑法解释的限制机能呢 ？ 我国学者为实质解 ： “实质解释论屡受批判的主要原因是实质解释论可能会违背罪刑法定 。这是对实质 释论作了以下辩护 不管是形式解释还是实质解释， 都是以文本为依据的， 否则就谈不上是 解释论的一种误读。凡是解释， 不 一种解释。实质解释论事实上也是坚持罪刑法定主义的 。 只不过在实质解释论者眼里的罪刑法定， 仅具有形式的侧面， 而且还具有实质的侧面。刑法在适用的过程中， 不仅仅能实现形式正义， 还必须实
二
罪刑法定原则是启蒙思想留给近代刑法的最大遗产 ， 也是法治社会刑法的内在精神之所在 。 然而， 罪刑法定原则本身也经历了一个演变过程 ， 即从绝对的罪刑法定原则到相对的罪刑法定原则 。 应该说， 绝对的罪刑法定原则与相对的罪刑法定原则主要还是一个立法的问题 ， 即刑法是否设置相对确定的法 定刑， 是否授予法官刑罚裁量权。当然， 在刑法解释问题上， 同样也折射出罪刑法定原则的嬗变。 绝对 如果允许法官对法律进行解释， 的罪刑法定原则是禁止法官对刑法进行解释的 。例如孟德斯鸠就认为， 瑢 瑏 而贝卡 法官在有关一个公民的财产、 荣誉或生命的案件中， 就有可能对法律作有害于该公民的解释。 利亚则明确地指出， 严格遵守刑法文字所遇到的麻烦不能与解释法律所造成的混乱相提并论 。 因而， 贝 瑏 瑣 卡利亚力图阻止人们进行致命的自由解释 ， 认为这正是擅断和徇私的源泉。 以上对法律解释必要性 的根本否定当然是难以成立的， 因为法官所从事的并不是一种人性化的“自动归类工作 （ Supsumtionsau， tomaten） ” 法官必须总是在法律文本各种可能的含义之间加以选择 ， 而这种根据特定规则进行的创造 瑏 瑤 ， 。 ， 性活动 就被人们称之为解释 因而 刑法解释对于刑法适用来说是必不可少的， 没有刑法解释也就
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陈兴良：形式解释论与实质解释论：事实与理念之展开2011-06-13【摘要】我国目前的刑事司法实践完全没有深深陷入法律形式主义的泥坑，因而需要采用实质解释论加以拯救，而恰恰是深深陷入了法律实质主义的泥坑，由此逾越了罪刑法定原则的樊篱，因而需要引入形式解释论加以纠正。
在某种意义上，形式解释论与实质解释论之争不仅是构成要件论之争，甚至是刑法机能论之争、刑法观之争。
在我国当下社会中，法治规则意识尚未完全建立。
在这种前法治时代，我国应该大力弘扬规则功利主义。
【关键词】法律形式主义；法律实质主义；形式解释论；实质解释论；规则功利主义Interpretation on Form and Interpretation on Substance：Expounding by Facts and Notion【英文摘要】At the present stage，criminal judicial practice is not in the morass of legal formalism and need to be saved by interpretation on substance，but on the contrary，in the morass of legal substantialism，goes be-yond the principle of crime and punishment by law，and need to be saved by interpretation on form. It can be seen that the controversial between interpretation on form and interpretation on substance is not a debate on composing factors of crime，but rather the debate on the function and view of criminal law. China is still in the times of pre-rule of law，it is necessary to enhance normative utilitarianism.【英文关键词】legal formalism；legal substantialism；interpretation on form；interpretation on substance；normative utilitarianism站在实质解释论的立场上，我国学者吴学斌提出了“超越法律形式主义”的命题，指出：考虑到我国目前的司法实践已经深深地陷入了法律形式主义的泥坑，甚至是一种残缺的法律形式主义的陷阱之中而不能自拔。
这种机械的、封闭的法律思维无法满足法律开放性的要求，将刑法变成了一部“死法”，影响“正义”等法律理念在司法中的实现。
{1}(P13) 这里涉及对我国刑事司法现状的一个基本判断：我国目前的刑事司法实践果真如同吴学斌教授所言，深深陷入了法律形式主义的泥坑？吴学斌教授为证实上述判断，提出了一个例证，这就是所谓“陈某一夫娶二妻案”。
该案案情如下：1994年，陈某在广东省湛江市某玩具厂打工时认识了在同一工厂打工的海南姑娘叶某，两人很快恋爱并同居。
1998年1月，叶某回海南探亲。
在叶某回海南的四个月里，陈某与该工厂的另一女孩戴某恋爱并同居。
后来，陈某一直在叶某和戴某之间周旋，直至2000年7月叶某、戴某明白真相为止。
明白真相后的叶某、戴某为了最后能够嫁给陈某，竟答应三人同居。
2001年，叶某、戴某同时怀孕。
眼看着叶、戴两人的肚子一天天地大起来，陈某感到麻烦了，赶谁谁也不愿意走。
无奈之下，陈某抛出了一个同娶二女入门的想法。
这个想法遭到叶某和戴某的极力反对。
陈某威胁说：“谁不愿意要夫妻名分的，可以离开。
”此时的叶、戴已是大腹便便（叶的预产期是6月下旬。
戴的预产期是6月上旬）。
为了那可怜的名分，两人谁也不愿意向对方屈服，谁也不愿意退出。
终于，一个惊世骇俗的“一男二女同日举行婚礼”的计划在广西省东兴市江平镇某村出笼了。
2001年5月上旬，陈某按当地婚俗向亲友们发出了陈某、叶某、戴某三人联名的结婚请柬。
他们不顾市、镇两级妇联、司法办和村委干部的劝阻，于2001年5月16日在陈某家举办了婚宴。
在上述案件中，陈某虽然同日与二女举行了婚礼，但陈某与二女均未办理结婚登记手续。
因此，陈某等人是否构成重婚罪，关键在于如何理解重婚罪中的结婚，即这里的结婚是指经登记而有效的法律婚，还是包括未经登记而同居的事实婚？如果包括事实婚，是指一次事实婚还是两次事实婚（事实重婚）都可以构成重婚罪？如果是一次事实婚，则事实婚是在法律婚之前还是在法律婚之后，或者无论前后都构成重婚罪？总之，这是一个十分专业的刑法问题。
如果坚持形式解释论的观点，重婚罪中的结婚，应当是指法律婚而不包括事实婚。
事实婚在我国农村地区是客观存在的。
随着《婚姻法》的普及，事实婚呈现逐渐减少的趋势。
法律如何对待事实婚存在一个演变过程，并且在民事法和刑事法之间存在某种冲突。
1994年2月1日，民政部颁布了《婚姻登记管理条例》，其中第24条规定：“符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。
”这表明，我国民事法不承认事实婚的法律效力，而将其视为非法同居，不给予法律保护。
本来刑法中的重婚罪是对婚姻关系的保护，其对婚姻的理解应当与《婚姻法》保持一致，但1994年12月14日，最高人民法院发布的《关于＜婚姻登记管理条例＞施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚给四川省高级人民法院的答复》却指出：新的《婚姻登记管理条例》（1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布）发布实行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居的，应当按重婚罪定罪处罚。
这一司法解释仍将事实婚解释为重婚罪中的结婚，本身就是一种实质解释，突破了结婚这一概念的法律特征。
由此，《婚姻法》对结婚的形式性解释与刑法对结婚的实质性解释形成了鲜明的对照。
即使将事实婚解释为结婚，在司法实践中还需要区分：先有法律婚后有事实婚、先有事实婚后有法律婚，以及前后两个事实婚（事实重婚，不包括第一个事实婚姻解除以后又有一个事实婚的情形）等三种情况。
那么，是否上述三种情况都构成重婚罪呢？对此，最高人民法院在“方伍峰重婚案”的裁判理由中指出：根据最高人民法院的前述批复，事实婚仍可作为重婚罪的构成要件。
对最高人民法院批复中的所谓“有配偶的人”，应理解为是指已经依法登记结婚的人。
对未经依法登记而以夫妻名义共同生活的人，不能称之为“有配偶的人”。
因此，已经登记结婚的人又与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人已经登记结婚，还与之以夫妻名义同居生活，今后同样构成重婚罪。
对于先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪。
{2}(P17)根据以上裁判理由，即使承认事实婚姻可以作为重婚罪的构成要件，也只有先有法律婚后有事实婚这一种情形才构成重婚罪。
而先有事实婚后有法律婚，以及前后两个事实婚这两种情形均不构成重婚罪。
陈某所谓的一男娶二女案，是陈某与二女同时构成两个事实婚，它与前后两个事实婚虽然有所不同，但从性质上来说仍然属于事实重婚而非法律重婚。
对于本案，当地司法机关采取了谨慎的态度，因为这种行为是属于重婚还是非法同居，在现行法律上未见明确的界定，在司法实践中也没有先例。
此案之所以难以被认定为重婚罪，是因为陈某虽然同时迎娶了叶某、戴某，但在同时迎娶叶某、戴某之前，陈某并没有配偶。
所以，难以认定陈某符合重婚罪所要求的“有配偶而重婚”的要件。
同样，叶某、戴某在与陈某同时举行婚礼之前，陈某也是没有配偶的，所以，叶某、戴某也不存在“明知他人有配偶而与之结婚”这一重婚前提。
而且，本案中的陈某、叶某、戴某并没有办理结婚登记手续。
所以，他们三人充其量只能构成一种事实婚，两个事实婚不构成重婚。
对于以上观点，吴学斌教授认为，这是对刑法第258条规定的机械的法律形式主义的理解，并以本案证明法律形式主义过于注重文字的严格意义而忽略文字背后的规范意义与目的的弊端。
在此基础上，吴学斌教授对本案发表了以下入罪的论证意见：一夫一妻的婚姻制度是文明社会的进步标志，为现代社会所积极接受和坚决维护。
重婚罪的规范意义在于禁止任何人以任何方式危害这种婚姻制度如果认为无效婚姻、事实婚姻并非婚姻，而是非法同居关系或同居关系；一男二女未办结婚登记但同时举行婚礼，以夫妻名义同居生活的不构成重婚罪，那么，我国《婚姻法》规定的“一夫一妻制”原则和刑法第258条关于重婚罪的规定，就只能形同虚设了；保护妇女、儿童的合法权益也就只能是一句空谈。
事实上，重婚者，无论前后是两个事实婚姻，还是其中之一是事实婚，都在实质上是对这种婚姻制度的一种挑衅和违反，同时也与社会公认的正义与公平价值相冲突。
刑法第258条的“有配偶”，当然包括事实婚上的配偶。
因此，从规范的目的以及社会公认的正义与公平价值的角度而言，陈某、叶某、戴某的行为应该属于刑法的调控范围。
{1}(P22) 在以上论述中，我专门点出了“实质”二字：这一论述确实体现了法律实质主义的思维方法，从重婚罪的本质特征是破坏一夫一妻的婚姻制度出发，推导出事实重婚破坏了一夫一妻的婚姻制度，具有了重婚罪的本质特征，因而在实质上构成了重婚罪。
通过这一实质推理，将一个本来不具备重婚罪的构成要件的行为予以入罪。
值得注意的是，吴学斌教授将我在上文所引述的重婚案的裁判理由，即“对于先有事实婚，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪”指责为是法律形式主义的典型思维，其结果导致一夫一妻的婚姻制度和刑法关于重婚罪的规定形同虚设，而且助长犯罪人规避法律的激情，这显然是与现代法律的精神相违背的。
{1}(P23)对于这一观点，我是不以为然的。
重婚以存在有效的婚姻为前提，而事实婚并非有效的婚姻，构成按照形式解释论，当然不能成为重婚罪的构成要件。
最高人民法院关于重婚罪的司法解释，在我看来已经在一定程度上扩张了重婚罪的范畴，仍被指责为法律形式主义，可见其实质解释论立场之偏颇。
陈某重婚案是否应当被定罪充分展示了形式解释论与实质解释论在个案上的分歧。
其实，对形式解释论与实质解释论进行个案的检验并非我的本意，在此我只是想指出这样一个值得深思的问题：我国目前的刑事司法实践已经深深地陷入了法律形式主义的泥坑这一判断符合实际吗？我的回答是断然否定的。
恰恰相反，我国目前的刑事司法实践已经深深陷入了法律实质主义的泥坑，由此逾越了罪刑法定原则的樊篱，这才是事实真相。