如何正当防卫
《刑法学》之正当防卫
一，正当防卫：指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。
二，正当防卫的条件（一），防卫意图1，正当防卫意图的内容：指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。
包括防卫认识和防卫目的。
（1），防卫认识。
基本内容有：a,明确认识侵害合法权益的不法行为的存在；b,明确认识不法侵害的正在进行；c,明确认识不法侵害者；d，明确认识不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以制止。
（2），防卫目的。
包括两个层次：a,制止不法侵害；b,通过制止不法侵害保护合法权益。
2，不具备正当防卫意图几种情况：(1),防卫挑拨。
指行为人出于侵害目的，以故意挑衅引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。
（2），相互的非法侵害行为。
指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的互相侵害行为，如相互殴斗、打群架等。
注：互相斗殴可以在一下两种情况下成立正当防卫：一是一方求饶或者逃走，另一方继续侵害。
二是在一般的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的，后者可以进行正当防卫。
（3），为保护非法利益而实施的防卫。
如，在他人抢劫自己盗窃所得的赃款时，以防卫手段保护自己盗窃所得的赃款。
（二），防卫起因1，必须有不法侵害的存在。
2，不法侵害必须是违法行为。
3，不法侵害的存在具有现实性。
即不法侵害须客观真实的存在，而不是行为人所臆想或者推测的。
（三），防卫对象由于不法侵害是通过人的身体外部动作进行，制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能力。
正当防卫的对象只能是不法侵害人。
理由是：a，正当防卫的目的是及时有效地制止正在进行的不法侵害，而达到这一目的的最直接途经，大多数情况下就是对不法侵害人的人身、财产（如行为人放狗咬人，防卫人把狗杀死，狗属于行为人的财产）等权益造成必要的损害。
正当防卫需要符合哪五个条件
All things come to those who wait.通用参考模板（页眉可删）正当防卫需要符合哪五个条件导读：1、须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的。
2、不法侵害必须正在进行。
3、防卫行为必须针对不法侵害者本人实行。
4、必须是为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫。
5、防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。
正当防卫成立的条件有五个：(一)、须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫成立的起因条件。
所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。
而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。
但是，在一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害寄害性，而其行为人的主观方面并不具有故意或过失。
需要注意的是，正当防卫是法律为公民设定的一项权利，它只有遭到不法侵害时才能行使。
如果不存在侵害，正当防卫就无从谈起。
首先，必须有不法侵害存在，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性，这里的不法是“违法”、“非法”的意思;其次，不法侵害必须是现实存在的，不法侵害须客观真实地存在，而不是行为人所臆测或推测出来的;再次，不法侵害须是人的不法侵害;最后，不法侵害不应限于犯罪行为，还应包括属于一般违法的不法侵害。
对于下述行为，无论是被侵害的人或第三者，都无权进行防卫;⑴对依法执行公务或合法命令的行为;⑵公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的、或通缉在案的、或越狱在逃的、或正在追捕的人犯;⑶正当防卫的行为;⑷紧急避险的行为等等。
(二)、不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。
这是指不法侵害已经开始，尚未结束，不法侵害首先必须是真实的而不能是虚假的。
如果由于主观想象或推测，把虚假的不法侵害误认为真实的不法侵害而进行反击。
给假想的侵害者造成伤害，就不是正当防卫，而是假想防卫。
怎么区分正当防卫和防卫过当
怎么区分正当防卫和防卫过当正当防卫的成立要件有5个，违反这5个可成立防卫过当。
1、起因条件：面临的侵害具有不法性、客观性、现实性2、时间条件：不法侵害的紧迫性和防卫的适时性；3、意思条件：防卫者具有正对不正的防卫意识；4、对象条件：防卫手段针对不法侵害人本人；5、限度条件：防卫手段具有必要性和相当性。
被害人在反抗他人的加害行为时，如果对施害人造成了损害，则可能会构成正当防卫，不用负刑事责任。
但很多人无法区分正当防卫和防卫过当，而导致构成防卫过当，担负了刑事责任。
那么，应该怎么区分正当防卫和防卫过当?公民在在遭受不法侵害时，应如何行使正当防卫权利?对此，本文将详细为您进行介绍。
一、怎么区分正当防卫和防卫过当正当防卫，是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。
所谓正当防卫过当，是指采取的制止性行为明显超过了必要的限度，造成不法侵害人的重大损害的行为。
不超过必要的限度，是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。
如：某人持刀行劫，被劫人自卫反抗，将行劫人打翻并夺下其所持之刀，刺伤行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，为不超过必要的限度。
对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，正当防卫人应当负刑事责任。
正当防卫是法律赋予公民的合法权利，每个公民都应积极采用这一权利与犯罪行为作斗争，因采用正当防卫维护国家公共利益、本人和他人人身、财产权利而超过必要限度造成重大损害的，刑法在量刑时会依法予以减轻或者免予处罚。
二、应如何行使正当防卫权利关于正当防卫，我国《刑法》是这样规定的：为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，不负刑事责任。
首先，对实施侵害行为的人实行防卫，必须是法律所保护的国家、公共利益，本人或者他人的人身和其他权利受到侵犯时，才可以采取这种防卫的行为;其次，侵害行为必须是违法的、犯罪的，而且还必须是实际存在的和正在进行的，如果不法侵害尚未发生或者已经停止，则不在正当防卫之列;再次，防卫行为只能是侵害者的利益遭到损失，而绝对不能对没有实施侵害行为的第三人造成损害;此外，防卫行为不能明显超过必要限度，如果明显超过必要的限度，造成重大损害的，应负刑事责任，这里的明显超过是指从对方行为的性质、手段、强度的比较来看，防卫行为明显超过制止不法侵害所作出的反击。
打架还手即互殴如何才算正当防卫
打架还手即互殴如何才算正当防卫打架还手，即互殴，是指在两个或多个人之间发生冲突时，其中的一方进行回击或反击，以自我保护或获得胜利。
在这种情况下，如果被打的一方采取了适当的防卫措施，那么这就被视为正当防卫。
但是，正当防卫并不是容易界定的，因为它需要涵盖多种因素，并且需要公正、合理和合法的判断标准。
本文将探讨在打架还手、互殴的情况下，如何才能认定为正当防卫。
首先，要了解正当防卫的概念和适用条件。
根据刑法的规定，正当防卫是指在抵御非法侵害时，为了防卫自己或他人的合法权益所采取的行为。
同时，正当防卫必须符合以下三个条件：一是必须是在合理的防卫限度内，不得超出必要的程度；二是必须是必要的防卫措施，即不能使用不必要或过度的暴力；三是必须是不能轻易回避危险的情况下，才能使用。
其次，要认清互相打架的性质和情境。
在人际冲突中，由于双方情绪都非常激动，极易使得互殴的行为越过正常的社会规范，进入危险的领域。
因此，在确定打架还手的合法性时，必须考虑到双方情绪、肢体动机、身体状况、攻击手段等因素。
如果打人者并非是出于自卫的原因，而是为了报复、威慑、欺凌等目的，则很难认定反击行为为合法的正当防卫。
再次，要看打人者采取了哪些打人措施。
如果要判定被打者的还击行为是否构成正当防卫，就必须分析被打者所采取的打人措施是否适当。
一般而言，防卫的手段应当是针对攻击手段的合理反击行为，同时还应该是符合采用强度所在的范围内的。
在实际情况中，被打者可能会选择反击或者避让等不同的防卫方式，不同的情况需要有不同的对策。
最后，当判断互殴是否构成正当防卫时，还需要考虑受害人和加害者双方的行为和动机。
受害人有权进行抵抗和还击，但同时也必须尊重法律规定，不得危及加害人或其他无辜人的生命和财产安全。
加害人如果是在为了保护自己或他人而采取某种手段，则也可以被认为是正当防卫。
总之，打架还手、互殴并不是一件简单的事情，需要综合考虑多个方面的因素。
判断正当防卫是否成立，主要是根据双方行为符合适法性、合法性和合理性的标准来进行的。
法律知识：正当防卫
法律知识：正当防卫【导读】中公事业单位为大家带来法律知识《正当防卫》，希望可以帮助各位考生顺利备考事业单位考试。
正当防卫制度是在事业单位法律试题中比较常见的考察点，本文就如何认定正当防卫予以阐述，希望对广大考生有所帮助。
一、法律依据《刑法》第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
二、必备条件1、必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。
这种不法侵害可能是针对国家、集体的，也可能是针对自然人的;可能是对本人的，也可能是针对他人的;可能是侵害人身权利，也可能是侵害财产或其他权利，只要是为了保护合法权益免受不法侵害而实施的行为，即符合本要件。
2、必须有不法侵害行为发生。
所谓“不法侵害”，指对某种权利或利益的侵害为法律所明文禁止，既包括犯罪行为，也包括其违法的侵害行为。
3、必须是正在进行的不法侵害。
正当防卫的目的是为了制止不法侵害，避免危害结果发生，因此，不法侵害必须是正在进行的，而不是尚未开始，或者已实施完毕，或者实施者确已自动停止。
否则，就是防卫不适时，应当承担刑事责任。
4、必须是针对不法侵害者本人实行。
即正当防卫行为不能对没有实施不法侵害行为的第三者(包括不法侵害者的家属)造成损害。
5、不能明显超过必要限度造成重大损害。
正当防卫是有益于社会的合法行为，应受一定限度的制约，即正当防卫应以足以制止不法侵害为限。
另一方面，不法侵害往往是突然袭击，防卫人往往没有防备，骤然临之，情况紧急，精神高度紧张。
一般在实施防卫行为的当时很难迅速判明不法侵害的确实意图的危险程度，也没有条件准确选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫。
因此，只要不是明显超过必要限度造成重大损害的，都应当属于正当防卫。
三、存在误区“正当防卫”的误区。
特别需要指出的是，大致有以下10种行为不属于正当防卫：1.打架斗殴中，任何一方对他人实施的暴力侵害行为。
正当防卫如何认定
正当防卫如何认定正当防卫，指对正在进⾏不法侵害⾏为的⼈，⽽采取的制⽌不法侵害的⾏为，对不法侵害⼈造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫如何认定？下⾯店铺⼩编整理了以下内容为您解答，希望对您有所帮助。
正当防卫如何认定只有同时具备下列五个要件才能属于正当防卫的⾏为：1.正当防卫所针对的，必须是不法侵害，其是现实存在的；2.必须是在不法侵害正在进⾏的时候；3.防卫⼈具有防卫认识和防卫意志；4.针对侵害⼈防卫；5.正当防卫不能超越⼀定限度。
貌似正当防卫⽽不属于正当防卫的⾏为下列⾏为不属于正当防卫：1、“假想防卫”：是指本不存在现实的不法侵害，⽽⾏为⼈误以为“侵害”存在，并对“侵害⼈”实施“防卫”。
2、“防卫不适时”：包括“事前防卫”，即俗称的“先下⼿为强”；“事后防卫”，即不法侵害结束后对“侵害⼈”的“报仇”⾏为。
3、“防卫挑拨”或“防卫引诱”，即意图侵害对⽅，故意挑逗对⽅对⾃⼰先⾏侵害，然后⾃⼰对对⽅实施“防卫”。
4、相互⽃殴，由于参与⽃殴的双⽅均有侵害对⽅⾝体的故意，因此不属于正当防卫。
正当防卫的相关法律规定《中华⼈民共和国刑法》第⼆⼗条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在进⾏的不法侵害，⽽采取的制⽌不法侵害的⾏为，对不法侵害⼈造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重⼤损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进⾏⾏凶、杀⼈、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及⼈⾝安全的暴⼒犯罪，采取防卫⾏为，造成不法侵害⼈伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
以上就是店铺⼩编为您介绍的“正当防卫如何认定”的相关法律知识。
正当防卫应当注意限制，以及对侵害⼈的惩罚程度。
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正当防卫与紧急避险
人民法院审理认为郑某的行为不符 合紧急避险的条件，以玩忽职守罪判处 郑某有期徒刑六年。
正当防卫与紧急避险的区别 • 1.危害来源不同 • 2.损害对象不同 • 3.实施条件不同 • 4.限度标准不同
(3)必须是对正在进行的不法侵害实行防卫
甲与乙有仇，正在准备凶器，预谋到乙 家去杀乙。有三种情况，判断一下，那种 属正当防卫。
事先防卫 乙听说之后到甲家杀了甲。
甲杀乙时，搏斗中乙将甲杀死。
甲逃跑时乙从后面追上去将甲杀死。 事后防卫
(4)必须是针对不法侵害者本人
案例：水泊梁山的军师吴用带着黑旋风李逵到 东京汴梁去玩，在路上看到了一个纨绔子弟， 吴用指着纨绔子弟对李逵说：“那就是欺负 林冲娘子的高衙内，给我打。”于是李逵上 去就打。此时遇见张三，张三要见义勇为为 实施正当防卫，为保护高衙内的生命安全而 以暴抗暴。但是看看黑旋风李逵长得如此之 凶，打不过。往旁一边，看到了一个书生叫 吴用，是个教唆犯，他就打了吴用。张三对 吴用可否实施正当防卫？
• 参考答案： • (1) 小偷的行为是故意伤害行为；群众的行为 是合法行为； • (2) 某甲和某乙的行为都是故意伤害行为，某 甲的行为是事后防卫。 • (3) 某乙的行为是故意伤害行为，是"假想防 卫"； • (4) 保安员的行为是正当防卫，但防卫过当， 应负刑事责任； • (5) 某甲的行为属正当防卫，不负刑事责任。
第一种情况是正当防卫，第二种情况就是故意 杀人罪。为什么出现两种不同处理结果呢？这 就涉及到特殊防卫问题。
《刑法》第20条第2款明确 规定：“对正在进行行 凶、杀人、抢劫、强奸 、绑架以及其他严重危 及人身安全的暴力犯罪 采取防卫行为，造成不 法侵害人伤亡的，不属 于防卫过当。
论正当防卫的界定
论正当防卫的界定所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
由此可见，正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。
但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。
因此，对于正当防卫如何界定，笔者在此谈一些自己的看法，以供参考。
一、防卫必须是针对不法侵害行为。
所谓不法侵害，是指对法律保护的公私合法权益进行侵害。
不法侵害的性质，即包括犯罪行为的侵害，也包括一般违法行为的侵害，受害人都有对侵害者实行防卫的权利。
但是，是否对一切不法侵害行为都应当实施正当防卫。
笔者认为，正当防卫中所指的不法侵害，主要是指那些侵害性质严重、侵害程度激烈、危险性较大，具有积极进攻性的侵害行为。
从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是指具有紧迫感的、带有暴力性、破坏性的、能够给客体造成严重损害的那些犯罪。
对于一般性的、危害不大的、程度轻微的不法侵害行为，一般不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解或其他方法来解决，以达到化解矛盾之目的。
总之，防卫必须是针对不法侵害行为实施。
二、防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行。
这个内容包含两层意思：第一，不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主观想象或主观推测的。
如果把实际上不存在的不法侵害凭想象、推测误认为不法侵害存在，错误地实行所谓正当防卫，造成无辜者的损害，这种防卫，在刑法理论上叫做假想防卫。
对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认识错误的处理原则来处理。
即如果属于行为人当时主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，按过失犯罪论处；如果属于行为人当时不可能预见到的，则按意外事件对待，不应追究刑事责任。
刑法之正当防卫
（五）必须没有明显超过必要限度造成重大损害 旧刑法第17条第 款规定： 条第2款规定 旧刑法第 条第 款规定：“正当防卫超过必要限度造成 不应有危害的，应当负刑事责任； 不应有危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除 处罚。 针对这一规定， 处罚。”针对这一规定，刑法理论上对正当防卫的必要限度提 出了不同学说。基本相适应说认为，正当防卫的必要限度， 出了不同学说。基本相适应说认为，正当防卫的必要限度，是 指防卫行为必须与不法侵害相适应， 指防卫行为必须与不法侵害相适应，相适应不意味着二者完全 相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、 相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡 量大体相适应。必需说认为，是否超过必要限度， 量大体相适应。必需说认为，是否超过必要限度，应从防卫的 实际需要出发，进行全面衡量， 实际需要出发，进行全面衡量，以有效地制止不法侵害的客观 实际需要作为防卫的必要限度。只要防卫在客观上有必要， 实际需要作为防卫的必要限度。只要防卫在客观上有必要，防 卫强度就可以大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。 卫强度就可以大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。适 当说认为，防卫的必要限度， 当说认为，防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止 侵害人的不法侵害行为， 侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危 并认为应将基本相适应说与必需说结合起来。 害，并认为应将基本相适应说与必需说结合起来。
四、防卫过当的刑事责任 如上所述，对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不 如上所述，对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪” 法侵害行为进行防卫的，才存在防卫过当问题；即对于不属于“严 法侵害行为进行防卫的，才存在防卫过当问题；即对于不属于“ 重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害进行防卫，明显超过必要 重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害进行防卫， 限度造成重大损害的，成立防卫过当。 限度造成重大损害的，成立防卫过当。 防卫过当不是独立罪名，对于防卫过当应根据其符合的犯罪构 防卫过当不是独立罪名， 成确定罪名，而不能定所谓“防卫过当罪”、“防卫过当致人死亡 成确定罪名，而不能定所谓“防卫过当罪” 防卫过当致人重伤罪”等罪名。从刑法第20条关于防卫过 罪”、“防卫过当致人重伤罪”等罪名。从刑法第 条关于防卫过 当的规定来看，只是在造成不法侵害人重伤或者死亡时，才存在防 当的规定来看，只是在造成不法侵害人重伤或者死亡时， 卫过当问题；造成他人轻伤以及针对财产进行防卫的，不存在防卫 卫过当问题；造成他人轻伤以及针对财产进行防卫的， 过当问题。因此，对防卫过当确定罪名的关键，是如何正确认识防 过当问题。因此，对防卫过当确定罪名的关键， 卫过当的罪过形式。 卫过当的罪过形式。
专升本刑法特别专题-正当防卫(附练习题和答案)
2、避险目的： 即行为人实施避险行为所希望达到的结果。
紧急避险的避险目的必须是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财 产或其他权利免受侵害这一正当目的。
（二）避险起因 避险起因必须是合法权益遭受损害危险。
所谓危险是指某种有可能立即对合法权益造成损害的紧迫事实状态。
危险的主要来源有四种： 1、自然的力量。如火灾、地震、山崩、海啸、台风、泥石流等等。 2、动物的侵害。如恶狗咬人、野兽、毒蛇袭击等。 3、非法侵害行为。这里的非法侵害行为，包括有责任能力人的侵害也包括
（三）防卫对象 正当防卫的防卫对象只能是不法侵害人本人。
具体包括两种情况： 一是针对不法侵害人的人身进行防卫， 二是针对不法侵害人的财产进行防卫。 即使通过防卫第三人可以达到防卫目的，也不属于正当防卫。
注意： 对动物侵害的反击是否属于正当防卫？ 对无主动物的自发侵害的反击 → 自我保护 对有主动物的自发侵害的反击 → 紧急避险 行为人驱使动物侵害他人 → 正当防卫
为。
（二）防卫过当的罪过形式 本书支持“排除直接故意说”。
（三）防卫过当的刑事责任 1、防卫过当的定罪
防卫过当并不是一个独立的罪名，对防卫过当应该根据防卫人主观上的罪过 形式和客观的损害结果来确定。
2、防卫过当的量刑 “应当减轻或者免除处罚”
案例： 宋某持三角刀抢劫王某的财物，王某夺下宋某的刀，并将宋某推到在水泥地
第二节 紧急避险 案例一：附近山林里燃起大火，即将蔓延到整个村庄，村长下令将火源四
周的房屋拆毁以杜绝火源，村长的行为就是紧急避险。 案例二：某人夜行遇到抢劫犯的袭击，无力反抗，破窗进入他人家里躲藏，
该人的行为也是紧急避险。
一、紧急避险的概念 概念：为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免 受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行 为。
正当防卫理解与适用
正当防卫的理解与适用张碧波防卫的本质是以暴力手段来保护合法权益，而暴力手段的使用往往又会带来对另一合法权益的侵害，如何在暴力防卫的情况下，找到一个合法权益保护的平衡点，这就是防卫权合法行使要解决的基础问题。
我国刑法规定了正当防卫制度，同时也规定了防卫过当等内容，在合法与违法的一线距离之间，如何准确把握防卫的尺度，对于公民合法维权无疑具有积极的认识意义。
本文从以下几个方面对我国正当防卫制度的有关内容进行粗略探讨。
一、正当防卫的概念所谓正当防卫是指“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
”这是我国刑法第20条对正当防卫所作的规定，也是我国公民正确行使正当防卫权的唯一合法依据。
我国刑法中的正当防卫制度有其特定的含义：首先，正当防卫是一种正当、合法的行为。
也就是说，我国法律确认了正当防卫的合法地位，确认正当防卫行为的合法性，这种行为不具有社会危害性，不仅不构成犯罪，而且还受到法律的保护、支持和鼓励。
其次，正当防卫是法律赋予公民的一项权利。
当国家利益、公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时，公民有权对不法侵害予以必要的反击。
它既是一种权利，也是一种责任、义务，即使在公民有条件躲避这种侵害或者求助于司法机关的情况下，公民仍然有权行使正当防卫这一法定权利。
也就是说，我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而且还是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。
再次，正当防卫是对不法侵害者本人实施的不明显超过必要限度的损害。
一方面，正当防卫是对不法侵害者的人身或者财产的一种损害，在必要的情况下，正当防卫可能是一种合法的杀人行为、伤害行为或者毁坏财物的行为，法律不追究正当防卫者的刑事责任;同时由于正当防卫可能要造成某种伤害，因而它不是无条件、无限度的，公民在行使这种权利时，必须符合法定的条件，不允许超过必要限度，不允许滥用防卫权利。
正当防卫及防卫过当
正当防卫及防卫过当正当防卫只能在不法侵害正在进⾏时实⾏，这是正当防卫的时间条件。
下⾯店铺⼩编就为您介绍⼀下正当防卫和防卫过当。
⼀、正当防卫及防卫过当根据刑法第20条第1、2款的规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在进⾏的不法侵害，对不法侵害⼈所实施的制⽌其不法侵害且没有明显超过必要限度造成重⼤损害的⾏为。
正当防卫是国家赋予公民保护国家、公共利益、本⼈或者他⼈合法权益的⼀项权利。
公民在⾏使这⼀权利时，即使对不法侵害⼈的⼈⾝或其他权益造成损害也不负任何责任。
但是，正当防卫的权利并不是毫⽆限制。
为了避免公民滥⽤这种权利，我国刑法在赋予公民正当防卫的权利时，⼜明确地规定了⾏使正当防卫权利应受的限制条件。
成⽴正当防卫，必须同时具备下列条件：(⼀)必须有不法侵害⾏为发⽣所谓不法侵害⾏为，是指⼈所实施的对国家、公共利益和公民个⼈合法权益的违法的侵袭和损害⾏为。
关于不法侵害的范围，包括违法和犯罪⾏为。
关于不法侵害的程度，只能对具有暴⼒性、破坏性、紧迫性的不法侵害实⾏正当防卫。
基于上述认识，对下列⼏种⾏为，均不能或不宜进⾏正当防卫：(1)对合法⾏为不能进⾏正当防卫;(2)对正当防卫⾏为不能实⾏反防卫：(3)对紧急避险⾏为不能实⾏正当防卫;(4)对意外事件不能实⾏正当防卫;(5)对防卫过当、紧急避险过当不宜进⾏正当防卫;(6)对过失犯罪和不作为犯罪不能进⾏正当防卫。
如果事实上不存在不法侵害，⾏为⼈误认为存在不法侵害⽽对臆想中的侵害者进⾏防卫，则属于假想防卫。
对此种情形的处理，视⾏为⼈主观上有⽆过失⽽不同：如果主观上有过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处;如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究⾏为⼈的刑事责任。
(⼆)不法侵害⾏为必须正在进⾏正当防卫只能在不法侵害正在进⾏时实⾏，这是正当防卫的时间条件。
所谓正在进⾏，是指不法侵害已经开始，尚未结束。
所谓不法侵害已经开始，通⾏认为是指在⼀般情况下，应以不法侵害⼈着⼿实⾏不法侵害时作为不法侵害开始的标志，但在不法侵害的现实威胁已经⼗分明显、紧迫的情况下，即使不法侵害尚未着⼿，也应认为不法侵害已经开始。
正当防卫的概念
正当防卫、防卫过当、紧急避险一、什么是正当防卫我国刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。
正当防卫是在紧急状态下，为了保护合法权益而派生的一种权利。
这种权利不是随时可以任意行使的。
如果行使不当，或者滥用这种权利，不但达不到正当防卫的目的，反而可能对他人造成不应有的损害，危害社会，构成犯罪。
因此，进行正当防卫必须遵守一定的条件。
（一）正当防卫的起因条件－－－必须有不法侵害行为发生。
1、必须有不法侵害行为发生。
对合法行为不能实施防卫。
例如：公民依法扭送正在实施犯罪的人犯，执法人员依法拘捕人犯，人犯或第三者均不得以人身“受到侵害”而实行正当防卫。
2、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。
没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。
假想防卫，行为人主观上有过错的,按过失犯罪处理,无过错的,按意外事件处理,不承担刑事责任3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。
例如,狗要咬人,如果是野狗,可直接打死,不损害任何人的财产利益,如果是别人养的,打死就是紧急避险,即为了较大利益,牺牲较小利益也不承担责任.都不是正当防卫（二）正当防卫的时间条件－－－不法侵害行为正在进行。
即已经开始，尚未结束。
如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。
防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，即"先下手为强"叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。
防卫不适时，属于故意犯罪。
（三）正当防卫的对象条件－－－只能对不法侵害者本人实施。
如果对第三者实施，属于故意犯罪。
对于针对第三者进行所谓防卫的，应视不同情况处理。
如果故意针对第三者进行所谓防卫，就应作为故意犯罪处理；如果误认为第三者是不法侵害者而进行所谓防卫的，则以假想防卫来处理。
论正当防卫的必要限度
论正当防卫的必要限度论正当防卫的必要限度正当防卫是指防卫人为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人所采取的必要的防卫行为。
通说认为，成立正当防卫必须同时具备以下五个方面的条件：（1）前提条件：有实际的不法侵害存在。
（2）时间条件：不法侵害正在进行。
（3）对象条件：针对不法侵害人本人实行。
（4）主观条件：防卫人出于防卫的意图。
（5）限度条件：防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。
对前述四个条件的理解和认定，理论界和实务界的认识相对一致，争议不大。
然而，对于如何准确把握正当防卫的限度条件，如何正确区分正当防卫和防卫过当，在理论界和实务界均存在较大争议。
对正当防卫必要限度的准确把握，理应是正当防卫制度的重中之重。
因此，研究、探讨正当防卫的必要限度具有重要理论意义和现实意义。
一、正当防卫限度立法背景及理由的考察为了制止犯罪分子的不法侵害，保护公民的合法权利，1979年刑法第十七条第二款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。
”针对这一规定，理论上对正当防卫的必要限度提出了基本适应说、必需说、适当说等观点。
但何为“超过必要限度”，何为“不应有的危害”，法律没有具体规定，难以操作。
司法实践中，对认定正当防卫的必要限度往往采取较为严格的态度。
这一问题的出现，在很大程度上影响了公民采取正当防卫措施、制止不法侵害的行为，甚至出现了针对不法侵害，由于害怕掌握不好界限，不敢防卫的情况。
针对上述问题，1997年刑法修订时，对正当防卫的规定作了重要修改。
其中之一就是将1979年刑法第十七条第二款，修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大危害的，应当负刑事责任；但是应当减轻或者免除处罚”，作为现行刑法的第二十条第二款。
进言之，现行刑法在原规定的“超过必要限度”之前加上了“明显”二字，并将原规定的“不应有的危害”改为“重大损害”，力求划清正当防卫与防卫过当的界限，以有利于司法实践中正确认定正当防卫和防卫过当的行为，有利于鼓励人民群众与犯罪作斗争。
“黑社会软暴力犯罪”中的正当防卫认定
“黑社会软暴力犯罪”中的正当防卫认定在中国刑法体系中，“黑社会软暴力犯罪”是一种常见的犯罪行为，指的是黑社会组织或者成员以威胁、恐吓、利诱等手段向他人实施敲诈勒索、强迫交易、暴力讨债等违法犯罪行为。
在面对这种犯罪行为时，受害人或者第三人有权进行正当防卫。
那么，在“黑社会软暴力犯罪”中，如何认定正当防卫呢？我们需要了解什么是正当防卫。
根据《中华人民共和国刑法》，正当防卫是指在遭受正在侵害自己合法权益或者公民、法人和其他组织的合法权益即将受到严重侵害，为了制止不法侵害，采取的必要防卫行为。
正当防卫行为不属于犯罪行为，是受到法律保护的。
根据《中华人民共和国刑法》第20条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第18条的规定，对正当防卫行为不给予刑事责任追究。
那么，在“黑社会软暴力犯罪”中，什么情况下可以认定正当防卫呢？被敲诈勒索、恐吓威胁、利诱等手段所逼迫的对象，在情况紧急，为了制止不法侵害，采取了必要的防卫行为，即可认定为正当防卫。
在黑社会软暴力犯罪中，如果受害人或者第三人受到了严重的身体伤害或者生命安全受到威胁，为了自身或他人的安全，采取了必要的防卫行为，也可以认定为正当防卫。
在“黑社会软暴力犯罪”中，受害人实施正当防卫需要注意以下几点。
正当防卫的必要性。
在采取防卫行为时，应当是为了制止正在侵害或者即将受到侵害的行为，且所采取的防卫手段必须是必要的。
正当防卫的紧急性。
在实施防卫行为时，应当是在情况紧急下采取的行为，不能是事后的报复或者过当的反击。
正当防卫的适当性。
采取的防卫手段应当是适当的，不得超过必要的限度，不能造成不必要的损害。
实施正当防卫后，应当及时报警并向有关部门说明情况，以便及时得到法律的保护和支持。
在司法实践中，对于是否认定正当防卫，需要综合考虑涉案人员的行为动机、实施手段、造成的后果等因素。
一般而言，如果受害人或者第三人在受到威胁时采取了必要、适当的防卫行为，没有超越必要的限度，并且符合刑法规定的正当防卫条件，那么对其进行正当防卫的认定是合法的。
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如何防卫小论摘要正当防卫是我国刑法的重要制度，正当防卫的防卫的限度问题一直是正当防卫制度的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及其界定问题。
构建和完善正当防卫防卫限度的界定体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。
本文将就正当防卫如何界定的问题作出一些研究。
全文分为三个主要部分，第一章正当防卫引言，就正当防卫的形成、概念和意义等展开综述，引出正当防卫的界定的重要性问题。
第二章正当防卫的限度，就正当防卫限度的理解及认定作出讨论。
第三章，总结。
关键词：正当防卫防卫限度防卫过当防卫限度的认定正文第一章引言正当防卫是正当行为的一种，世界各国刑法中都对其进行了规定，从英国启蒙思想家洛克到如今各国法典的制定中对正当防卫的相关规定，都体现了正当防卫制度的重要性。
我过刑法第20条也对正当防卫作出了明确定义：“正当防卫是指为国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的步伐侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且为明显超过必要限度的行为。
”在我过刑法学中对我过正当防卫制度的特点也做了明晰的讲解，即：（1）正当防卫是法律赋予公民的一项权利。
（2）正当防卫四针对不法侵害行为实施的正当、合法行为。
（3）正当防卫除在特定的条件下可以对不法侵害人造成伤亡而不须超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。
①此外，我国刑法规定的正当防卫还具有重要的意义：（1）有利于及时有效的保障国家的、公共的、公民本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。
（2）有利于威慑犯罪分子，从而减少犯罪行为。
（3）有利于社会主义精神文明建设。
正当防卫是公民的一项法定权利，同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶的集中体现。
我国1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、防卫过当及其刑事责任作出了明文规定，极大的提高了公民同违法犯罪作斗争的积极性，且有利于树立培养社会主义道德风尚。
但试想如此重要的刑法制度如果在实践中出现判断失误、标准不一、界定模糊之类的问题的话，司法领域回事如何一篇混乱！所以，研究正当防卫的界定具有不可否认的必要性，而且也对我国的法制建设具有重要意义。
第二章正当防卫的限度正当防卫的限度一直都是正当防卫的核心问题，所谓限度就是如何明确辨别正当防卫与防卫过当之间的界线问题。
这主要就是对于正当防卫定义中“未明显超过必要限度”的范围限度的具体研究。
一、防卫限度防卫限度，即正当方位的限度条件，是指当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。
是否明确超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。
（一）、正当防卫限度学说对于如何理解正当防卫的必要限度，在我国刑法学界主要有以下三种观点：1.基本相适说这种观点主张，防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。
所谓相适应，不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。
至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析。
2.必须说此说认为，防卫是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。
因为正当防卫是同犯罪分子作斗争，制止不法侵害，保护自己或他人的合法权益(包括国家和公共利益)，既是正当防卫的基本原则，也是正当防卫的目的。
为了达到这一目的，所使用的强度，就不应该被不法侵害的强度所限制。
只要在客观上有需要，防卫强度就可大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度3.相当说此说是对基本相适应说和必需说的折衷与调和。
认为，所谓防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害。
具体包括两个方面的内容:一是正好足以制止不法侵害，也就是防卫行为的强度为制止不法侵害所必需。
并且防卫行为的强度与侵害行为的强度基本相适应。
二是没有造成不应有的危害，即防卫人对侵害人造成的损害与侵害行为可能造成的损害不是显然不相适应。
（二）实践中的适用我认为首先应当从刑法规定正当防卫的目的以及防卫权的性质出发进行考察。
从刑法设立正当防卫的目的来看，是为了鼓励、支持公民同正在进行的不法侵害作斗争，以保护国家、公共利益、公民的人身和财产等合法权益。
因此，为了达到这一目的，就必须允许防卫行为具备这样一个强度，即该强度是制止不法侵害所必需的。
否则，防卫行为就难以起到保护合法权益免遭不法侵害的作用，刑事立法确立正当防卫制度的目的就不能达到。
但同时，还应当看到，法律在设立正当防卫制度的同时，也反对防卫权的滥用，要求防卫行为不能超过一定的限度，不能造成不应有的重大损害，否则，防卫行为就不但不能获得法秩序下的正当性，相反，却成为非法的防卫过当行为。
因之，在防卫行为的强度上，既不能允许其明显超过侵害行为的强度，也不能允许为了保护微小的利益而损害重大的利益。
其次从我国刑法第2 0条第2款规定上来看，更好地体现了折衷说的主张。
一，第20条第2款中的“必要限度”，应当理解为制止不法侵害、保护合法权益所必需的限度，而这正好反映了客观需要说的主张。
二，这一款中的“明显”修饰的是“必要限度”一词，因此，所谓的“明显超过必要限度”，实际上是指明显地超过防卫的客观需要，即从所保护的合法权益的性质、不法侵害的强度以及不法侵害的缓急上来看，这种反击行为显然是不必要的;同时，这一款中的“造成重大损害”不是一个绝对的量，而是通过不法侵害行为可能造成的损害与防卫人实际造成的损害进行比较以后得出的一个相对的量，即防卫行为所造成的损害与不法侵害行为可能造成的损害之间明显失衡。
因此，这一款中的“明显”和“造成重大损害”实际上体现了基本适应说的主张。
综上所述，要关于正当防卫限度的讨论中，“折衷说”较为合理，比较而言“基本适应说”忽视正当防卫主观方面的动机与目的，而“必需说”过于空泛，难以作出具体判断，故两者均不可取。
另外对“折衷说”应补充强调以下几点:一是判断防卫行为是否超过必要限度，应以基本相适应说为基础，以必需说为补充，将二者有机结合起来，这也是折衷说的特色;二是应注重防卫行为的目的，即制止不法侵害，只要是为制止不法侵害所需，又没有超过必要限度造成重大损害的，都应认定为正当防卫。
二、防卫限度的认定在司法实务中如何认定防卫的限度条件?笔者认为需要从实际情况出发。
实事求是地分析侵害和防卫双方的力量对比关系。
事实上，分析侵害和防卫双方的强度对比关系，是一项细致复杂的工作。
强度是一个综合性的指标，主要应注意以下几个方面:（一）能力对比1.不法侵害人的侵害能力和防卫人的防卫能力的对比这里说的“能力”，包括体力和心理素质。
正当防卫首先是力量的较量。
因此，当不法侵害人的力量占优势，防卫人无法与之相抗衡时，防卫人只有借助于防卫工具，其防卫强度才能制止对方的不法侵害，虽造成严重的防卫后果，但也应当认定为在防卫限度之内的正当防卫。
在正当防卫中，双方的暴力对抗能力除决定于体力外，还受各人的心理素质影响。
如果是一个受过专门训练的人，在遇到不法侵害时，或者可以有意识选择打击部位，把握打击的力量，控制自己的防卫强度，但一个普通人就难以做到这一点。
因此，当一个普通公民遭到不法暴力侵害时，就会自觉或不自觉地使自己的防卫强度超过对方和侵害强度，应当认为这是必需的，不属于明显超过必要限度造成重大损害的过当行为。
2.双方力量对比是否悬殊正当防卫是防卫人的意识和意志行为，防卫行为受防卫人的意识和意志支配，防卫人总是在对不法侵害的认识基础上，对不法侵害强度作出大致判断，从而将自己的防卫强度控制在适当的限度内。
但这种防卫意志的实现是要靠防卫人防卫动作的选择和控制实现的，在敌众我寡的情况下，防卫人四面受敌，穷于应付，由于不能有选择地实施防卫动作，因此，往往不能有效地控制自己的防卫强度，在这种情况下防卫强度即使超过了侵害强度，也是必需的，应当认定没有明显超过必要限度。
（二）过当程度即防卫行为造成过当结果的严重程度。
一般来说，防卫过当结果严重，则刑事责任也重，处罚也应当与此相适应;反之，过当结果不十分严重，则刑事责任也不十分严重，处罚也应该相应地较轻。
（三）防卫的动机对于防卫自己的利益的正当防卫当然要鼓励，对于为保护国家、公共利益及他人的利益的防卫过当行为，则应当尽可能的免除处罚或减轻处罚，幅度尽可能大一些。
因为这类防卫行为具有见义勇为的性质，应在量刑上作酌定情节予以考虑。
我认为在司法实践中应当对上述条件予以充分考虑,使我国公民保卫权利的同时对司法公正公平也给予了充分的保障。
结语防卫作为一种重要的法律制度，从及时有效地保障国家、公共利益和公民人身、财产或其他权益、鼓励公民见义勇为以及威慑、制止与预防犯罪的价值功效看，该制度的存在本身无疑就是正当的。
然而，制度的正当并不必然等于运作的理性，这其间除了由于立法方面的原因外，恐怕更多的还是要追溯到没有建构起一个对防卫限度明确的可资衡量的判断标准体系。
“刑法是一种不得己的恶。
用之得当，个人与社会两受其益;用之不当，个人与社会两受其害。
”现行刑法在正当防卫领域保障人权、维护社会安定的努力是有目共睹且卓有成效的，但遗憾的是，也许过分追求功利目标而亵渎了刑法自身的权威，对其观念进行理性反思也许是刑法重塑“金身”的唯一良方，同时也为我们反防卫理论的建立及其运作扫清观念上的障碍，使刑法真正成为公民特别是不法侵害人的大宪章。
注释：①《刑法》第20条第三款：对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取方位行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于方位过当，不负刑事责任。
参考文献：[1] 陈兴良:刑法的价值构造. [M].北京:中国人民大学出版社,1998(10).[2] 高铭暄,马克昌:刑法学. [M].北京:中国法制出版社,1999:243.[3] 金凯:试论正当防卫与防卫过当的界限.[J].法学研究,1981(1):34.[4] 杨春洗:刑法总论. [M].北京:北京大学出版社,1981:174[5] 陈建国:从调戏妇女的流氓被防卫人刺伤谈起.[N].光明日报,1983-5-21(3).[6] 高铭暄:新编中国刑法学.[M].北京:中国人民大学出版社,1998(283).[7]法学专业核心课程教材《刑法学》第三版毕业论文正当防卫限度姓名：李汝凤学号：入学时间：所在分校：指导教师：年月。