“判例”与“例”视角下的案例指导制度

“判例”与“例”视角下的案例指导制度【摘要】我国的案例指导制度已经从理论走向实践，最高法、最高检各自颁布了《关于案例指导工作的规定》。

文中通过对英美法系“判例法”和中国古代“例”的介绍，将现代法治精神与中国经验结合起来，初步探讨建立我国特色的案例指导制度需要的借鉴与指引。

【关键词】判例；例；案例指导
案例指导制度产生的最主要原因，是成文法规范自身存在的抽象性，只是运用抽象概念、定义的方式进行规定，由此导致不同司法机关、甚至同一司法机关在处理情节相似案件时，定义理解的不同，而会做出不同的处理结果。

理论界和司法实务界才将眼界投向了判例法和案例指导制度。

一、判例法的借鉴
在我国现代法治的建设过程中，制度的构建成为法律学者及实践者首先关注的切入点。

同样，为了解决司法实践中“同案不同判”的困境，实现法治的公平，在学者主导的理论研讨中，英美法系判例法成为评判的对象。

判例法是指在英美法系国家，按照“遵循先例”的原则，上级法院和最高法院的判决对以后的审判具有约束力，从而形成了独特的法律体系。

在学者更多的关注判例法所具有的价值及功能时，很少有人从我国司法实践对嫁接这种制度需要的土壤、技术进行分析。

这里有必要对英美法系“遵循先例”的技术方法——“区别技术”进行一下介绍。

英美法系的基本理论是区别判
决中的“判决理由”和“附带意见”，只有判决理由才能作为判决规范得到遵守。

要找到判决理由又需对案件进行比较。

这个过程是一个特殊的逻辑思维，在幅员辽阔、地域差别明显、文化氛围有别的我国，让一名没有经过专门训练、业务素质并不高的法律工作者具有这样的思考方法，具有一定难度。

所以，无论学者怎样倡导判例法，这种制度在当前的我国很难完全复制。

但对其我们可以进行借鉴。

从现在已经走向实践的两高案例指导制度来看，当前还不存在判例法内在的“区分先例”的内容。

判例法除了体现其特殊的发展轨迹及西方特有的思维方式外，其所具有通行的本质是什么？为什么各国在现代法治的建设上仍然认为实行判例法的英美法系国家
是法治国家的代表？那就是判例法赋予了司法者主观能动性——
符合法律发展规律的司法者的解释，这才是我们通过判例法需要借鉴的内容。

二、例的指引
在简单认识判例法所具有的特征后，让我们回顾并梳理中国长远的法律史，从夏商的“禹刑”、“汤刑”到清朝的《大清律例》绵延四千多年的法制发展史最终形成了自成一体的中华法律体系，形成了“礼法”并用的法律思想，在形式上以制定法为主，多种表现形式并存的“例”。

这些“例”在不同的历史时期呈现出各种形式。

春秋战国时期成文法逐渐颁布，但“例”同样是审理案件的法律依据，如秦朝的“廷行事”即指宫廷、法廷的已决、已行的事例、案
例。

这些事例、判例可以作为审理判决案件的法律依据。

汉代的法律形式之一“比”，又称“决事比”，是指律即正式颁布的法律没有正式条文规定时可以比照相近律令条文或同类判例处断。

唐代出土的《文明判集残卷》更加说明了判例在古代判决中法律的作用。

直至宋代的“例”，明代的《问刑条例》。

可以肯定的是中国古代的“例”是指各朝各代将此前的判决案例作为以后判案援引的依据。

以现代法治的角度观察古代的“例”从本质上讲是基于对传统、先例的尊崇即祖宗之制不可改及皇权内在扩充的需求，并且具有在制定法之外现实的解决纠纷的现实目的。

学者汪世荣在对宋代郑克《折狱龟鉴》的研究中，总结出古代案例的三种目的追求即：“引导司法价值追求”、“解释法律规则原理”、“阐释特定规则准确含义”。

两高各自发布的案例指导工作规定中对制度建立的目的表述及案例所
应具有的条件描述与古人对于“例”的目的追求具有高度的重合，这说明了中国古代法律制度所具有的借鉴价值。

正如学者论述的“研究历史上的案例或者判例在司法过程中的功能和作用，以及对今天我们实现案例指导制度的启示，是我们东方司法经验创造性转换的应然要求”。

三、我国案例指导制度建设
我国的案例指导制度是指最高司法机关颁布的、对各级司法机关在履行法律职能过程中具有指导性作用、意义的案例。

“指导”明确了案例指导制度内涵不同于“判例法”，其明确了案例的效力“应当参照执行”或者“可以参照执行”。

从两高颁布的指导性案
例应具有的条件来看，其外延不同于普通法系的判例，指导性案例主体更广，包括法检两院。

内容也更丰富，涉及到法律适用的各个环节，而不是仅指判决。

判例法具有现代的法治精神、古代的“例”集中体现我们的思维方式，二者对于我国案例制度的建设提供了基本的框架与明确的目标。

由于我国法律体系隶属于大陆法系，坚持成文法主义，我国司法实践否认判例具有法源效力，整体移植西方的判例法不具有现实的条件。

然而，正如介绍、分析判例法不是为了复制判例制度，在当今两大法系互相借鉴、吸收的前提下，我们还要有“拿来主义”的智慧，以另一种眼光看到判例法所体现出的弥补成文法缺陷、赋予法官解释权的功能。

同样，中国古代的先哲早已看破成文法的不足，目标明确的选定判例予以弥补，有的学者精炼的概括中国古代就是“混合法”，是成文法与判例的结合。

通过分析，现行案例指导制度应从先前的制度——英美法系的判例与古代的例，吸取经验、教训，避免不必要的弯路，建立我国的案例指导制度。

参考文献：
［1］夏锦文，莫良元. 社会转型中案例指导制度的性质定位与价值维度［j］. 法学，2009(11).
［2］张骐. 判例法的比较研究——兼论中国建立判例法的意义、制度基础和操作［j］. 比较法研究，2002(4).
［3］马志冰主编. 中国法制史［m］. 北京大学出版社，2004.
［4］汪世荣. 中国古代的判例研究：一个学术史的考察［j］. 中国法学，2006(1).
［5］夏锦文，莫良元. 社会转型中案例指导制度的性质定位与价值维度［j］. 法学，2009(11).
［6］武树臣. 中国的“混合法”——兼及中国法系在世界的地位［j］. 政治与法律，1993(22).。