关于英国判例和成文法看股东派生诉讼的发展
两大法系
一、两大法系概述法系通常是指“若干国家和地区，具有某种共性或者共同的历史传统的法律总称”。
其目的是“将世界上形形色色的法律归类成系，简化为少数类型，便于介绍和理解世界各地的法律” [1]。
由于区分的标准不同，各国学者对于法系的划分各有见解。
（一）大陆法系大陆法系又称民法法系，深受罗马法的影响，是“资本主义国家乃至世界中历史悠久、分布广泛、影响深远的法系”。
它起源于欧洲，主要代表是法国法、德国法、意大利法、西班牙法，影响远及非洲和亚洲的部分地区，甚至中美洲和南美洲的一些国家。
从历史传统看，大陆法系可分为两个分支：以1804年《拿破仑民法典》为代表的法国法系和1896年《德国民法典》为代表的德国法系。
（二）英美法系英美法系又称普通法系、判例法系，是英国中世纪的法律传统发展起来的各国法律制度的总称，还包括衡平法和制定法。
英美法系国家主要有英国（除英格兰外）、包括我国香港在内的受过英国殖民统治的国家等。
另外，美国法也是英美法系重要的组成部分，但在接受英国法律文化的发展过程中出现重大变革，因此有学者认为普通法系也可分为英国法系和美国法系。
二、两大法系的区别大陆法系是以罗马法为基础建立和发展起来的法律体系，罗马法的思想方法和技术对于大陆法系的形成至关重要。
大陆法系具有如下特征：强调成文法，以法典为法德主要渊源；不承认法官有创制法律的权力，否认判例的法律效力；提倡公法和私法的分类；在诉讼中，坚持法官的主导地位，奉行职权主义；法律观念抽象，倾向于“演绎式”的教育方法；立法机构具有绝对权威，法律规定概括抽象。
英美法系是在12世纪以来的英国法尤其是英国普通法的基础上形成的，受罗马法影响较少，具有如下主要特点：以判例法作为主要的法律形式，许多法律概念和原则来源于司法习惯；在诉讼中，奉行当事人主义，法官是消极的裁判者；遵循先例；法律观念具体确定，在教育方式上注重比较实际的方法。
大陆法系和英美法系两者之间根本的不同在于是否具有共同的历史渊源以及在这种渊源基础上派生出来的不同特征。
英国的股东派生诉讼历史演变和现代化改革
英国的股东派生诉讼：历史演变和现代化改革+钱玉林内容提要：英国的派生诉讼起源于普通法，“福斯诉哈尔波特”案件及其后来的判例中所创立的规则及其例外，成为普通法上派生诉讼的基本规则。
成文法从1948年《公司法》开始引入股东救济制度，并逐步形成1985年《公司法》上的派生诉讼制度。
由于普通法和成文法貌似相同的两套规则导致了法律的模糊和不确定性，英国政府对派生诉讼制度进行了改革，并在2006年新公司法中形成了新的派生诉讼制度。
与原有的规则相比，新的派生诉讼程序实现了更现代、更灵活和更易于理解的改革目的。
关键词：派生诉讼英国公司法2006年《公司法》钱玉林，扬州大学法学院教授，法学博士。
普通法上的派生诉讼(一)“福斯诉哈尔波特规则”及其例外股东派生诉讼起源于判例法，虽然无从考证哪个案例构成了该项制度的判决先例，但1843年“福斯诉哈尔波特”(Foss v．Harbottle)一案，(1】无疑是关于派生诉讼的一个经典案例。
该案的判决引起了人们对少数股东救济的讨论，尤其是当公司受到董事不当行为侵害而未能起诉时，谁是适格的原告，成为争议的焦点。
在“福斯诉哈尔波特”一案中，两个股东代表自己和除被告以外的其他股东起诉公司的五个董事，诉讼理由是：公司的这五个董事把自己的地产高价卖给了公司，损害了公司的利益，因而对包括原告在内的股东造成了损失。
案件诉到法院后，主审法官詹姆斯爵士(James Wigram)认为，该交易公司就有权撤销，没有必要按无效交易处理；同时，股东试图以公司的名义行使诉权不是理所当然的事情，因为在法律上公司和股东起诉的目的不是一回事，股东作为原告不适格，适格的原告应当是公司。
后世学者将该案所确立的规则称之为“福斯诉哈尔波特规则”(以下简称为“福斯案规则”)，其基本内容包括“适格的原告规则和多数决规则”。
[2]·本文为教育部人文社会科学规划项目(05JA820025)的阶段性成果之一，作者同时感谢华东政法大学国际法与比较法研究中心的资助。
我国股东派生诉讼制度刍议——基于比较法进行的分析
我国股东派生诉讼制度刍议
育中心 湖北 武汉 ４ ３ ０ ０ ７ ４
摘要 ：进入二十一世纪以来 ， 世界 两大法 系的主要国家均对本 国公司立法进行 了较为全面的修订 ，我 国新 的 《 公 司法 》更是首次将股东派生诉讼以 成文 法的形 式固定下来。 股东派生诉讼制度的建 立解决 了我国以往对于公 司的董事等管理层人员损害公 司权益 ， 中小股东诉之法 院， 法院无法可依 ， 通 常仅 能以原告不适格而不 予受理 的困境 ； 更好地保护 了中小股东的利益，促使公司管理层能尽 职尽责 ，更好地 治理公 司；完善 了我 国现行的公司 治理结构 ，为建立现代公司制度提 供 了法律保 障。我 国虽紧随潮流，完善立法 ，但实践中，股东派生诉讼 制度仍然存在一定的问题，因此我国应立 足实际，面向国 际，吸取世界各 国公司立法的精华，完善股东 派生诉讼制度 ，不断从法律 制度上保 障社会主义市场经济的活力 。 关键词 ： 股东派 生诉讼 原 告资格 前置程序
一
、
股 东派生诉讼概述
股 东派生诉讼 又称股 东代 表诉讼 、传 来 诉讼 ，不 同学者对其有着 不同的理解 。钱 卫 清教授 认为，“ 股 东派生诉讼 ，是指当公司的 利益受到侵 害而公司怠 于或拒绝追究侵 权人 责任时 ，具备法定 资格 的一个或多个 股东为 了公司 的利 益而代替公 司提起诉讼 ，要求侵 害公司权益者赔偿 公司损 失的行 为。 石少侠 教授认为，“ 股东派生诉 讼是指董事 、经理等 公司高级 管理人员 以及 对公司有控制 权的股 东、母公司实施某种越权 行为或不 当行 为时， 由于 公司董事会 、监事会或者股 东大会对此 没有提 出诉讼 ，而 由公司一个 或多个股东代 表公 司对 实施越权 行为或不 当行 为者提起 的 诉讼 。 ”ｓ 施天涛教授认为，“ 股东派生诉讼 是 指 当公司 由于某种 原因没有就 其所遭受 的某 种侵 害提起诉讼 时，公司股 东可以代表公 司 以使 公司获得赔偿 等救济为 目的而针对该 种 行 为所提起 的诉讼 。 一从上述学者的表述中可 以发现，尽 管各 学者对股 东派生诉讼 的定义 在 部分用语 上不相一致 ，但 学者们对股 东派 生诉讼的宗 旨、 目的 、方式 等的理解 是不谋 而合的 ，只 是站在不 同的角度对其进行 了阐
英国股东派生诉讼制度之改革研究
英国股东派生诉讼制度之改革研究公司治理结构在其演变、发展的过程中,形成了许多旨在保护股东权益的制度,而股东派生诉讼制度正是其中非常重要的一个手段,甚至可以说是保护公司和中小股东权利的最后屏障而显的弥足珍贵。
我们知道,该项制度是起源于英国1843年的一个普通法上的有名案件,即福斯案件。
后来经过衡平法的救济发展出例外,经过了一个多世纪的发展以及在实践中的不断适用与改进,相关判例不断出现,从而形成了一个纷繁复杂的判例法体系。
但是值得我们注意的是,英国并没有固步在判例法上,而是在成文化浪潮的推动下,为打造出更现代、更灵活的股东派生诉讼制度,对包括其在内的众多公司法律制度进行了成文化改革。
而这一努力成果也终于在2006年颁布的《公司法》以及2007年的《民事诉讼规则》中得到体现。
英国作为一个判例法传统的国家,用制定法的形式来规定一项自身发展历史悠久的股东派生诉讼制度,这引起笔者对该制度研究的兴趣。
那么英国股东派生诉讼制度的内涵及特征是什么?它与其他的股东保护权益制度的区别在哪里?英国的该项制度为何要进行成文法改革,成文法下的股东派生诉讼制度与判例法之间有何区别,实体法和程序法之间是如何配套实施的?以及经过成文法固定下来的这一制度是对英国原有判例法下的传统福斯规则的彻底改革亦或是一种矫正?这一系列的问题鞭策着我去寻找答案,希望通过此篇论文的写作,在将这些问题进行解答的同时,能从英国股东派生诉讼成文化改革中获得相关经验,为我国在此相关立法上提出自己的一些建议。
本文除了导言和结语部分,共有以下四章内容构成:第一章,首先对股东派生诉讼制度进行界定。
先是阐述该制度名称概念的发展以及特征。
早期的股东派生诉讼是以衡平法的形式出现的,但起初股东为公司利益而提起的诉讼并非被称为“派生诉讼”。
实际上,“派生诉讼”这个专有法律名词是由美国判例法先创设的。
英国直到1975年才第一次从美国引进了“derivative action”这个专门术语来表达派生诉讼的概念,并将其定义在1994年的最高法院规则中。
英国公司法(修改版)
第一章 英国公司法概况
法的渊源指法的各种具体表现形式。英国公 司法主要包括以下几个方面的渊源： 一、成文法 1985年公司法 1986年破产法 1986年金融服务法 2000年金融服务和市场法 二、普通法 法院的判例所积累形成的规制 三、欧盟公司法指令
第一章 英国公司法概况
四、公司备忘录和章程 备忘录和章程相当于公司与股东之间、股 东与股东之间达成的协议 五、法律书籍、期刊等刊物
第一章 英国公司法概况
（二）从股东的角度 从股东的角度保证股份转让的便利， 公司法作得相当少 。 不经同意自由转让的保证不存在与公 司法中而是存在于监管证券市场运作的规 制中。
第一章 英国公司法概况
五、控制权和利润收取权
（一）控制权 1. 对公司章程的控制 3/4的多少股东可以以他们喜欢的任何方 式修改章程。公司章程的细则部分是高度灵活 的，它被股东所控制。
7. 缴税种类与待遇
仅投资人缴纳个人所得税，企业不缴纳，属 单重征税待遇；公司缴纳企业所得税，自然人股东 所得还须缴纳个人所得税，属双重征税待遇。
第一章 英国公司法概况
8. 企业存续
投资人死亡或被宣告死亡，或无继承人或者继承人决定放 弃继承时，企业解散；公司不因股东死亡或破产等而当然 解散，公司人格具有永续性。
第一章 英国公司法概况
判决：
公司停产后两股东签署了“股东会纪要”，两 股东均应自觉按“纪要”办。两股东在是否应对乙 公司进行起诉问题上产生分歧，且至今未能取得一 致意见，故应视为本案的起诉不是甲公司的真实意 思表示，故驳回原告甲公司的起诉。案件受理费 50元由原告负担。
第一章 英国公司法概况
三、集中或专门管理
第一章 英国公司法概况
试论我国股东派生诉讼制度构建
试论我国股东派生诉讼制度构建[摘要]我国2005年《公司法》首次规定了股东派生诉讼制度，给中小股东维护自身合法权益及我国公司健康运行提供了重要保障，但我国的派生诉讼主体不甚明确，制度成本过大，中小股东行使该诉权困难，无诉讼激励机制，配套措施不健全，可能出现烂诉等问题，使得该制度在运行当中并没有完全发挥其应有的效果。
文章从派生诉讼的由来，性质及其价值着手，试图通过对诉讼主体加以明确，降低起诉的门槛，简化诉讼程序，增加股东派生诉讼的鼓励机制等手段，来改善我国股东派生诉讼的运行效果。
[关键词]股东；派生诉讼；诉讼费用；诉讼主体；烂诉一、股东派生诉讼的基本理论（一）股东派生诉讼的由来及其性质股东派生诉讼最早在19世纪发展起来，它可以追溯到19世纪中期英国的Foss vs Harbottle 案件及在该案的基础上建立起来的著名的“Harbottle规则”。
[1]它包含了两个重要的原则：一是适当原告原则；二是多数规则原则。
前者是指，如果发生了侵害公司利益的行为，针对该行为提起诉讼的适当原告是公司，个人股东或者少数股东不能起诉。
后者是指，在决定是否对该行为起诉时，需要召集股东会议并由股东会决定，而在股东会议上当然遵循的多数决规则。
很显然，这实际上是一种大股东规则，少数股东利益被严重忽视。
由于该规则过于严格和机械，因而，在随后的一些判例中，该规则在的适用逐渐出现一些例外。
主要包括：多数股东对少数股东的欺诈；公司行为违法或者越权；股东会议不合程式；基于公平考虑等。
上述例外毫无疑问是对Harbottle规则突破，股东派生诉讼亦随之得以发展并最终获得确立。
美国在继受英国法律时，超越了Harbottle规则路径，直接承认股东可以代表公司为公司利益而提起诉讼，它体现了一种“衡平规则”。
现在，美国已经通过成文法确认了这一制度。
（二）股东派生诉讼的价值分析1.对公司董事监事高级管理人员或者控制股东的事前抑制公司的董事监事及高级管理人员是公司日常经营管理的实际控制者。
英国公司法
英国公司法（Company Law）第十章有限责任公司股份的法律性质和特征--------------------------------------------------------------------------------作者：明月孤岑文章来源：竹月斋发表于2006年10月21日CompanyLaw：FundamentalPrinciples,（2nded.）StephenGriffinLLB,PITMANPublishing,1996THE LEGAL NATURE AND CHARACTERISTICS OF HOLDING SHARES IN A LIMITED COMPANY本章的目的是探讨不同种类的有限公司股份的法律特征，以及法院和国务大臣对股份所有权所施加的限制。
股票代表股东在公司的权益，这种权益以一定数量的金钱来衡量。
它首先包括义务，其次包括权利，但是也包括所有股东缔结的一系列双向契约。
股票的名义价值或票面价值（thenominal value）是指股东从公司购买股票所支付的最低价。
如果公司以高于票面价值的价格卖出股票，则实际价格和票面价格的差额被称为“股票溢价”（share premium），并应记载于股票溢价帐户上。
公司成员，正如我们在前面经常看到的，与股东不是一个相同的概念。
在以下几种情况下，一个人可以成为公司的成员：1、公司成立时，在公司的备忘录上签署；2、向公司成功地申请购买股票；3、向公司现有的股东购买股票；4、因公司成员的死亡或破产而继受股票。
尽管在大多数情况下，“成员”和“股东”是可以相互转换的两个名称，但有时，公司成员不是股东，而股东也可以不是成员。
例如，保证有限责任公司有成员，但没有股东。
CA1985规定，公司应当对其成员的名称、地址以及其持股程度做记录。
如果成员记录中的一些重要细节有错误时，法律规定可以修改。
股票的发行（issue）或配售（allot）通常是公司董事会决议的结果，而董事会必须有发行股票的权力。
论我国《公司法》中的股东派生诉讼制度
论我国《公司法》中的股东派生诉讼制度本文就股东派生诉讼的概念、条件及特点进行了阐述，着重探讨了我国《公司法》中股东派生诉讼制度的不足和完善。
标签：股东派生诉讼条件特点不足和完善一、股东派生诉讼制度的概念股东派生诉讼制度是指当公司的董事、股东或其他人的不当行为损害了公司利益，公司拒绝起诉或怠于起诉时，具有法定资格的股东为了公司和自己的利益以自己的名义提起诉讼的制度。
该项制度赋予了少数股东甚至单一股东对有关侵权人提起诉讼的司法救济权利。
股东派生诉讼制度肇始于1881年,首先在美国确立了历史上有名的衡平规则94(Equity Rules94),允许小股东为公司利益提起派生诉讼。
我国在2005年修订《公司法》时也引进了该制度。
股东派生诉讼制度的确立，其意义是重大的:一是维护了公司利益，但本质上最终是维护了全体股东的利益;二是对大股东、董事、监事、经理等高管人员的行为进行监督，提高了小股东的地位，完善了公司法人治理结构。
股东诉讼包括直接诉讼和派生诉讼。
直接诉讼又包括个人诉讼和集团诉讼。
股东派生诉讼与直接诉讼最主要区别在于一是侵权人实施的侵权行为的后果是否直接及与股东本身;二是诉讼后果是归属诉讼提起人还是其持有股份的公司。
我国《公司法》第152条规定的是股东派生诉讼，第153条规定的是股东直接诉讼。
即损害股东利益的，股东可以向法院提起诉讼。
二、股东提起派生诉讼的条件公司和股东各具有独立的人格。
当公司的利益受到损失时，公司有权以独立诉讼主体的名义起诉、应诉。
如果赋予公司的股东直接以公司的名义起诉，不仅容易导致少数股东滥用派生诉讼权，而且抹煞了公司和股东各自独立的人格。
因此，允许股东以自己的名义提起诉讼必须具备以下条件:1.公司的董事、股东或其他人的不当行为损害了公司的利益，公司依法享有了起诉权，这是股东派生诉讼的前提条件。
我国《公司法》规定:公司的董事、监事、高管人员具有第150条规定的情形，即执行公司职务给公司造成损失，以及他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
国际商法考试重点
名词解释：1.普通法：普通法是指在1066年诺曼公爵征服英国后，威廉国王为削弱封建领主势力，加强王权，除发布敕令作为适用于全国的法律外，通过设立王室法院，法官有选择地采用各地的习惯法审理案件而形成判例，推行全国所确立的法律制度。
因为普通法是以判例形式出现的，所以又称为判例法。
2.衡平法：衡平法是普通法的对称，是英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。
衡平法也表现为判例法形式。
3.对价：在英美法中，对价是使诺言对诺言人产生约束力的，与诺言互为交易对象的东西。
4.要约：要约是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图的订立合同的建议。
5.交叉要约：指订约当事人采取非对话式的方式，几乎同时相互向对方提出两个独立且内容相同的要约的现象。
6.法国法上的障碍性错误：英美法上的“误解”这一概念在法国民法典中未作规定，被法国学者称为障碍性错误。
是合同双方对于相对方“关于合同条件的认识”的错误理解。
7.附和合同：萨雷利斯主张，附和合同不是真正的合同，因为它并不是当事人各方的意志达成真的一致的结果，而是起草合同的一方单方意志的体现和另一方对它的附和。
8.英国法上的合同“中间条款”：英国法把合同条款划分为“条件”和“担保”。
合同条件指合同双方认为该条款具有实质性，合同担保指合同双方认为该条款不是实质性的，而是附属性的或第二位的。
不把有争议的合同条款认定为条件或担保，而是把其视为这两种条款之外的“中间条款”。
对中间条款的违反是否会导致受损害方有权解除履约义务，取决于该违约的具体的性质和后果。
9.德国法上的“积极违约”：履行不能和履行迟延之外的其他形式的违约。
10.英美法的预期违约：如果一方在合同规定的履约期到来之前毁弃了合同，另一方可以立即解除合同，并要求得到赔偿，而不必等到履约期已到，对方在事实上违反了合同再解除合同和要求赔偿。
11.累积优先分红股：公司本年度的净利润不足以分配该股的股息，得由下年度的净利润进行补足，经补足以后剩余下来的利润，才能进行第二年的股息分配的股票。
试论股东派生诉讼中前置程序之完善
试论股东派生诉讼中前置程序之完善摘要：我国公司法中股东派生诉讼制度中前置程序存在明显缺陷，法院在案件审理时应当引入商业判断规则，赋予公司内部机构诉讼阻却的权利，以弥补我国股东派生诉讼前置程序的不足。
关键词：派生诉讼；商业判断规则；诉讼阻却引言所谓股东派生诉讼制度是指，当公司利益受到他人，尤其是受到公司控股股东、董事以及其他高级管理人员等侵害，而公司不能或者怠于追究侵害人责任时，符合一定法定条件的股东以自己的名义对侵害人提起诉讼，以保护公司利益、追究侵害人法律责任的制度。
1我国公司法进行修订时引入该制度，但该制度存在明显缺陷。
一、理性认识我国股东派生诉讼制度前置程序所谓股东派生诉讼制度前置程序是指，公司股东在满足作为原告起诉资格的前提下，必须经过向公司董事会、监事会或者不设董事会的公司董事、不设监事会的公司监事请求其采取措施实施公司诉权，追究侵害公司利益的侵害人责任，而公司董事或者监事对此置之不理或者明确拒绝的情况时，股东才能向法院提起诉讼。
根据我国公司法有关规定，在原告股东意欲恶意诉讼以损害公司和某些董事、监事或者高管人员的名誉和利益时，公司毫无办法，只能做好予以应诉的准备，明知原告股东恶意诉讼却无能为力，即使不愿陷入诉讼，或者定能胜诉，那也将会浪费大量的人力物力，造成资源的浪费，更可怕的是，在我国现如今的法律文化环境下，人们习惯于对处于相对强势地位的公司课以带有色彩的偏见，这样容易对公司和有关董事、监事、高管人员的名誉和利益造成重大的损害。
二、完善我国股东派生诉讼前置程序的立法建议有的学者提出可以借鉴英国公司法对于派生诉讼前置程序的规定，要求股东在提起派生诉讼前需要以公司内部的“独立机构”不反对为前提条件。
2有的学者提出，我国可以借鉴美国法的做法，即在董事会下成立特别诉讼委员会制度。
笔者认为，我们在进行法律移植时必须考虑到我国的现实国情，我们国家的公司治理结构采取的是双轨制，各个公司有自己独立的监事会或者监事，而美国公司治理解构则采用的单轨制，没有自己独立的监事会或者监事，我们不必成立一个所谓的“特别诉讼委员会”组织，否则会给本来就显得臃肿的公司机构带来新的权利上的分配不明和治理效率低下。
董事信义义务
关于董事信义义务的立法与修正〔摘要〕信义义务是指当事人之间基于信义关系而产生的义务；公司法关于董事信义义务规定的缺失体现在对董事注意义务规定、对董事忠实义务规定和董事对债权人信义义务规定三个方面；公司法关于董事信义义务的规定应从这三个方面进行修正。
〔关键词〕信义义务，注意义务，忠实义务，修正董事信义义务源于英国衡平法，至今已成为公司控制权架构与公司法的核心内容，我国公司法亦引入了董事信义义务以期完善公司治理。
我国公司法引入董事信义义务，不仅要克服一般意义上法律移植的困难，同时还要实现从英美判例法向我国成文法的成功转型。
因此，我国公司法关于董事信义义务的立法不可避免地会存在某些缺失，为此，有必要对公司法关于董事信义义务的立法进行理性思考，并在结合我国公司治理实践的基础上进行有针对性的修正。
一、信义义务的内涵信义义务是指当事人之间基于信义关系而产生的义务。
”〔1 〕（p2 ）而信义关系是指一方承诺将为了另一方最佳利益而行为，或为了双方共同的利益而行为。
其核心是信任、不得为自己利益谋利，违反信义关系时平衡点向受害方倾斜。
信托法关于委托人与受托人的关系是信义关系的最典型形态。
在信托法成为一项独立的法律制度后，信义关系被用来指代所有类似于信托关系、为了他人利益履行职责因而要求有更高的行为标准的那些法律关系。
①一般认为，信义义务主要包括两种义务：忠实义务与注意义务。
前者要求义务人应当把委托人利益置于个人利益之上，个人利益不得与委托人利益相冲突，强调忠实；后者要求受托人应当以应有的勤勉、技能与谨慎去处理受托事务，强调称职。
二、信义义务的功能董事信义义务信义之所以成为公司控制权架构与公司法的核心内容，是因为该制度在公司治理中发挥着重要功能，这种功能主要体现在以下两个方面：（一）防止合同不确定性风险，降低代理成本。
从契约论的路径来分析，公司的本质即是各种经济人为了追求自身效率最大化而订立的“合同束”，而“公司合同虽然使管理层成为股票投资者的代理人，但是却没有详细规定代理人的职责。
股东派生诉讼制度的困境与出路
2010年第3期(总第78期)黑龙江省政法管理干部学院学报J our nal of H ei l ongj i ang A dm i ni s t ra t i ve C ad r e I nst i t ut e of Pol i t i cs A nd LawN o．32010(S m N o．78)股东派生诉讼制度的困境与出路杨姝玲(哈尔滨商业大学法学院，哈尔滨150001)摘要：沿着股东派生诉讼制度的历史脉络，展现其产生的背景，由此，在我国确立股东派生诉讼制度有着积极意义，但在立法和实践中还存在因境，围绕如何实现有效监督与防止滥诉的平衡，借鉴相关立法例，结舍我国的本土资源，使股东派生诉讼制度能够保护中小股东利益，进而完善我国的公司治理结构。
关键词：公司法；中小股东利益；股东派生诉讼中图分类号：D F7文献标志码：A文章编号：1008—7966(2010)03-0118—04股东派生诉讼制度的完善过程就是在激励与约束之间寻找最佳平衡点的过程，这个过程是漫长的，需要不断地努力和大胆地尝试。
本文主要围绕如何激励与约束股东派生诉讼而展开，希望对我国股东派生诉讼制度的建立与完善有所裨益，有效监督与防止滥诉之间的平衡。
一、股东派生诉讼制度历史考察股东派生诉讼制度起源于19世纪初的英国衡平法，是随着英国判例对1843年“福斯诉哈博特尔”(Fos s V．H at-bot t l e)规则所确立的一些“例外规则”而逐渐建立和完善的。
英美法系通过判例确定的股东派生诉讼制度对大陆法系国家产生了直接的影响，并被大陆法系国家在立法中所吸收…。
在该案中，小股东诉称公司的大股东利用其董事身份，决定让公司以高于市值的价格向大股东购买其物业，并认为这一行为损害了公司的利益，公司应对董事的不适行为提起诉讼。
但在召开股东会议时，表决结果却是不对董事提起诉讼，小股东中有两个人对此决定不服，向法院提起诉讼，请求法院颁令宣布大股东的该行为无效，责令大股东将其所获取的超过市值的部分交还给公司，并要求法庭强制该董事对公司承担赔偿责任，法院未予准许呤J。
英国公司法中的派生诉讼初探——少数股股东权利的救济之一
英国公司法中的派生诉讼初探——少数股股东权利的救济之一英国公司法的理论是从英国法院的判例中发展起来的。
尽管今天英国关于公司法方面的成文法已相当完备，但判例无论在补充制定法的不足方面，还是执行成文法的规定方面，依然起着举足轻重的作用。
本文就是试图从判例法的角度来对英国法院保护少数股股东权利的救济之一-派生诉讼加以探讨的。
一、福斯诉哈博特规则（foss v. harbottle rule）及其局限-问题的提出福斯诉哈博特规则是在1843年的福斯诉哈博特一案中确立的英国公司法（普通法）的一项基本原则。
在该案中，两位股东代表自己和其他股东按程序向法院投诉。
其起诉理由为：公司董事把董事自己的地产高价卖给公司，因此直接损害了公司的利益，进而给包括起诉人在内的股东们造成了损失。
所以，他们起诉的请求是：公司董事应将公司股东们因此受到的损失偿还给公司。
法院判决：原告人应为公司，因此，个人就这一案情不得以原告身份提出起诉。
因此，英国公司法专家gower 对“福斯诉哈博特”规则作了如下概括：如果将要强制执行的义务系对于公司的义务，那么，执行此项义务的首要救济就是由公司对违反义务的人起诉；如果董事们违反其对公司的善意义务，或违反对公司以必要的谨慎和技能行事的义务，那么，公司是诉讼中唯一适格的原告（the proper plaintiff）。
说白了，“福斯诉哈博特规则”的含义是：公司少数股股东不得因公司出现差错便起诉，也不得就公司内部不守纪律的情形而起诉。
“福斯诉哈博规则”之所以成为英国公司法的基本原则之一，是因为它的确包含了合理的内核。
正是这些合理的内核，才使它在250 多年的时间里，一直具有无法抹杀的生命力。
那么这一著名规则的合理成份主要体现在什么地方呢？首先，这一规则能避免重复诉讼。
因为如果允许每个股东起诉，则公司将穷于应付由无数股东发动的、断断续续的诉讼。
其次，这一规则可以避免那些不必要的诉讼。
因为如果起诉所指控的不正当行为是一种通过股东大会得以有效地追认的行为，那么，除非得到股东大会批准，可以进行起诉，否则此种诉讼是徒劳的，因为股东大会上既然可以追认董事们的行为，那么合乎逻辑的结论是：它不会对它已同意的行为起诉，因此，它会以决议形式中止诉讼，如果股东大会上通过那些本要起诉股东的努力，通过决议纠正了董事们的不正当行为，那么股东们根本用不着起诉。
英国2006年公司法(2012年修订译本)
文章标题：解读英国2006年公司法(2012年修订译本)一、引言在企业经营和管理中，公司法是一部重要的法律条文，它规定了公司的组织形式、运作机制、责任义务等方方面面。
其中，英国2006年公司法(2012年修订译本)作为英国公司法的最新版本，对于企业治理和商业活动有着重要的影响。
本文将深度解读该法律，对其进行全面评估，并进行深入探讨，以便读者对该主题有更深入的了解。
二、英国2006年公司法(2012年修订译本)概述英国2006年公司法(2012年修订译本)是英国公司法的重要版本，其修订内容涵盖了公司治理、股东权益、财务报告、合规监管等多个方面。
该法律的出台对于促进英国企业的健康发展、保护股东利益具有重要意义。
其中，修订后的内容更加贴合当今商业环境的需要，具有前瞻性和针对性。
三、对英国2006年公司法(2012年修订译本)的评估1. 公司治理英国2006年公司法(2012年修订译本)对公司治理提出了一系列要求，包括董事会的职责、股东会议的程序等方面。
该法律明确规定了公司高管的责任和义务，加强了对公司内部运作的监管，有利于增强公司的透明度和稳定性。
2. 股东权益该法律对股东权益保护的规定也比较详细，包括了股东的知情权、表决权等方面。
它在维护股东利益的也平衡了公司治理结构，促进了公司与股东之间的良性互动，有利于增强企业的稳定性和可持续发展。
3. 财务报告针对财务报告的要求也是该法律的重要内容之一。
它规定了公司应当如实准确地向外界披露财务信息，加强了公司的合规性和透明度。
这对于提升企业形象、吸引投资具有积极的意义。
4. 合规监管在合规监管方面，英国2006年公司法(2012年修订译本)也提出了相应的规定，明确了公司进行商业活动时应当遵守的相关法律法规。
这有利于规范市场秩序、保护各方利益，有助于提升商业环境的稳定性。
四、个人观点和理解英国2006年公司法(2012年修订译本)的出台是对英国公司法的重要补充和完善，突出了对公司治理、股东权益、财务报告等方面的规范，具有较高的前瞻性和针对性。
shareholder derivative lawsuits -回复
shareholder derivative lawsuits -回复什么是股东衍生诉讼？股东衍生诉讼是指股东代表公司起诉公司董事或高级管理人员的一种法律程序。
在某些情况下，公司董事或高级管理人员可能会违反了其法定职责，这可能会导致公司遭受损失。
股东衍生诉讼允许股东代表公司起诉这些违反法律责任的董事或高级管理人员，以寻求对公司获得赔偿的补偿。
股东衍生诉讼的目的是保护股东的权益，确保公司董事和高级管理人员遵守公司的法律责任，并对他们的不当行为负责。
股东衍生诉讼试图通过追究责任，赔偿公司对这些不当行为所遭受的损失，并促使董事和高级管理人员实施更好的公司治理措施。
股东衍生诉讼的程序股东衍生诉讼的程序包括以下几个主要步骤：第一步：股东代表起诉股东衍生诉讼通常由股东代表公司起诉董事或高级管理人员。
在起诉之前，股东必须满足一定的条件，包括持有公司股份，并在提起诉讼之前符合一定的时间要求。
第二步：公司董事会决定追究一旦股东代表公司提起诉讼，公司董事会将决定是否追究这些指控。
董事会可能会启动内部调查，评估指控的合理性，并决定是否支持股东的诉讼。
如果董事会决定追究指控，他们可以选择自己处理诉讼，或聘请独立律师或调查人员进行进一步的调查和处理。
第三步：董事会是否同意和解在股东衍生诉讼中，董事会可能会决定是否和解。
和解是指公司董事会和股东代表之间就指控达成共识的一种解决方案。
和解可能包括对董事或高级管理人员的处罚，以及对公司进行的内部改革措施。
第四步：法庭审理如果董事会和股东代表无法达成和解，诉讼将进入法庭审理阶段。
在此阶段，法庭将听取双方的论点和证据，并就案件的事实和法律问题进行裁决。
最终，法庭将决定是否支持股东的指控，并对违规行为采取适当的法律措施。
股东衍生诉讼的挑战和利益股东衍生诉讼虽然为股东提供了一种追究违规行为的方法，但也存在一些挑战和利益。
一方面，股东衍生诉讼的挑战包括难以证明违规行为、高昂的法律费用、长时间的法律程序等。
关于英国判例和成文法看股东派生诉讼的发展
关于英国判例和成文法看股东派生诉讼的发展股东派生诉讼是指当公司的董事、监事、高级管理人员等主体侵害了公司权益,而公司怠于追究其责任时,符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。
在派生诉讼中原告股东以代表人的身份基于属于公司的诉因而非以属于自己的诉因提起诉讼。
派生诉讼又可称为代表诉讼和代位诉讼。
代表诉讼& rdquo;的译法着眼于原告股东所处的公司代表机构的地位;而“派生诉讼”和“代位诉讼”则着眼于原告股东所行使的公司权利。
但笔者在实践中发现,使用“代表诉讼”的概念很容易与“代表人诉讼”相混淆,所以,本文还是采纳“派生诉讼”这一提法。
一、从英国公司法判例看股东派生诉讼的产生与发展英国是公司制度的发源地,对于公司的治理与法律规制也一直领先于世界,但由于英国是普通法系国家,在历史上很长一段时期其并无成文法可依,所以,我们对于公司法中股东派生诉讼的研究首先要从英国判例出发。
(一)原则在研究股东派生诉讼时,案例foss v. harbottle是我们研究的起点。
在本案中,Victoria Park公司中的两名股东指控公司的五名董事不合理的处置了公司财产。
审理该案的司法官Wigwram认为,Victoria Park公司是股份有限公司,被告的侵害行为是针对Victoria Park公司而非专门针对原告股东,故在此类案件中个人股东并非适格的原告,该诉讼应由公司基于其法人身份而提起。
该案中所确立的规则在某种程度上来说是合理的,其可以减少大量诉讼的产生,而且,对于董事的违规行为,公司可以通过内部程序来批准其有效或进行撤销。
但总的来看,该项规则否定了股东提起派生诉讼的权利,也使得英国公司法上对少数股东权利保护受到极大限制。
简单的说,foss v. harbottle原则的内容可以分为三个部分:首先,如果公司遭受损害或损失的,只能由公司提起诉讼;其次,法院不干涉公司的内部管理事务;第三,如果某个行为在公司的权力范围之内,并且大股东意见一致,那么股东个人不能仅以形式不正当或不正规为理由提起诉讼。
英国2006公司法
英国2006公司法前言从教材所能引用的最早判例,1612,至今,英国公司法已经发展了三百多年。
从第一部成文法即1844年股份公司法,到这一轮公司法改革之前曾经发挥重要作用的《1985年公司法》,这期间经历数次大的改革或修订。
比较有名的几次,例如引入有限责任公司的《1855年有限责任法》,标志着公司法进入崭新时代的《1856年股份有限公司法》,规定银行业可以采取股份公司形式的1857年和1858年股份银行公司法,引入私人公司、大幅度整合以前法律《1908年公司法》,增加控股公司与子公司之间关系、规定可赎回优先股的《1929年公司法》,强调会计公开的《1948年公司法》,修改公司信息披露方面规定的《1967年公司法》,加强公司信息披露要求的《1976年公司法》,引入欧盟公司法指令的1980和1981年公司法,以及融合了先前法律、其后施行二十多年的《1985年公司法》。
1998年英国又一次迎来了大规模的公司法改革。
这次改革的成果是,产生了英国历史上最长的一部成文法,即《2006年公司法》。
一、英国公司法改革进程这一轮公司法改革从1998年开始，到2006年暂告结束。
1998年，1英国政府(贸易工业部)成立公司法审议指导小组(Company Law Review Steering Group)，肩负着提出全面修改意见的任务，开始对以前公司法的实施情况进行综合审议。
审议分成四个阶段并且在各个阶1 “贸易工业部”(Department of Trade and Industry)已经改名为“商业/企业和管理改革部(Department of Business, Enterprise & Regulatory Reform, BERR)”。
1段发表了相关的报告:1999年2月发表的《战略性框架》(The Strategic Framework)阐述了审议的方法、方向、一些基本问题以及今后的工作;2000年3月发表的《发展框架》(Developing the Framework)分析了公司治理结构和小公司、私人公司，提出了建议;2000年11月发表的《完善结构》(Completing Framework)则进一步修改报告并且提出了建议。
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关于英国判例和成文法看股东派生诉讼的发展股东派生诉讼是指当公司的董事、监事、高级管理人员等主体侵害了公司权益,而公司怠于追究其责任时,符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。
在派生诉讼中原告股东以代表人的身份基于属于公司的诉因而非以属于自己的诉因提起诉讼。
派生诉讼又可称为代表诉讼和代位诉讼。
代表诉讼& rdquo;的译法着眼于原告股东所处的公司代表机构的地位;而“派生诉讼”和“代位诉讼”则着眼于原告股东所行使的公司权利。
但笔者在实践中发现,使用“代表诉讼”的概念很容易与“代表人诉讼”相混淆,所以,本文还是采纳“派生诉讼”这一提法。
一、从英国公司法判例看股东派生诉讼的产生与发展英国是公司制度的发源地,对于公司的治理与法律规制也一直领先于世界,但由于英国是普通法系国家,在历史上很长一段时期其并无成文法可依,所以,我们对于公司法中股东派生诉讼的研究首先要从英国判例出发。
(一)原则在研究股东派生诉讼时,案例foss v. harbottle是我们研究的起点。
在本案中,Victoria Park公司中的两名股东指控公司的五名董事不合理的处置了公司财产。
审理该案的司法官Wigwram认为,Victoria Park公司是股份有限公司,被告的侵害行为是针对Victoria Park公司而非专门针对原告股东,故在此类案件中个人股东并非适格的原告,该诉讼应由公司基于其法人身份而提起。
该案中所确立的规则在某种程度上来说是合理的,其可以减少大量诉讼的产生,而且,对于董事的违规行为,公司可以通过内部程序来批准其有效或进行撤销。
但总的来看,该项规则否定了股东提起派生诉讼的权利,也使得英国公司法上对少数股东权利保护受到极大限制。
简单的说,foss v. harbottle原则的内容可以分为三个部分:首先,如果公司遭受损害或损失的,只能由公司提起诉讼;其次,法院不干涉公司的内部管理事务;第三,如果某个行为在公司的权力范围之内,并且大股东意见一致,那么股东个人不能仅以形式不正当或不正规为理由提起诉讼。
(二)foss v. harbottle原则之例外在19世纪后期,伴随着普通法的发展,为了更好的保障少数股东的权利,案例foss v. harbottle中所确立的原则开始允许例外的存在。
在公司未能有效的保护其自身利益时,少数股东可以为了公司的利益,以自己的名义,对公司的错误行为提起派生诉讼。
1.超越权限的行为(Ultra vires acts)。
如果公司从事了超越权限的行为,作为案例foss v. harbottle所确立原则的一项例外,股东是可以提起诉讼的。
在Parke v. Daily News Ltd (1962)一案中,股东提起诉讼要求限制公司给予雇员过高的工资,同样的,在Simpson v. Westminster Palace Hotel (1868)一案中,股东控告公司从事了超越权限的行为,将酒店的房间作为办公室使用。
在上述两案中,法院都认可了股东就公司超越权限的行为提起派生诉讼的权利。
2.特别多数(special majority)例外。
如果公司章程明确规定,公司从事某项特定行为时需经特别多数股东的同意,而公司在实际运行中却无视该规定,未经特别多数股东的同意即从事相关特定行为时,股东可以提起诉讼。
在案件Edwards v. Halliwell中,原告是一个贸易工会的成员,原告起诉工会及其董事会作出的提高工会会费的决议无效,因为该决议并未取得三分之二以上多数成员的同意。
虽然该诉讼是针对贸易工会而非公司,但本案的法官Jenkins并未仅仅局限于此,其认为该项原则同样适用于公司法领域。
3.个人权利(personal rights)例外。
如果公司拒不认可公司章程赋予股东的某项权利,股东可以为了自己和其他所有股东的利益而提起诉讼。
在案件Pender v. Lushington中,股东Pender为规避章程中对每一股东在投票中票数的限定,Pender将其所持有的股份分给自己任命的股东,董事长拒绝接受Pender 所任命股东的投票并宣布Pender提出的议案在表决中未获通过,Pender为了自身及全体股东的利益,因而提出派生诉讼。
上诉法院法官JESSEL认为,Pender作为公司的一名股东,为维护其在公司中的利益,应该允许其在投票权这一个人权利受到侵犯时提起诉讼。
4.公司实际控制人的欺诈行为(Fraud by those in control)。
该项原则可以说是最重要的一项例外。
公司股东针对公司实际控制人的欺诈行为,可以依此原则提起股东派生诉讼。
在案件Cook v. Deeks (1916)中,股东依本原则起诉董事将公司的交易机会转移给了个人。
该项例外仅适用于欺诈而不适用于疏忽,例如在案件Pavlides v. Jensen (1956)与Heyting v. Dupont (1964)中,董事仅有疏忽而没有欺诈行为股东并不能提起诉讼。
但如果一个疏忽导致公司的利益受损而造成疏忽者自身却受益,该种疏忽视同于欺诈。
在案件Daniels v. Daniels中,三名少数股东起诉董事Daniels夫妇将公司的一块土地以 4,250英镑的低价卖给自身,并随后以120,000英镑的价格转手卖出。
二、英国20XX年公司法关于股东派生诉讼的规定20XX年英国公司法涵盖了大不列颠三岛和北爱尔兰,但是苏格兰的公司法有一些区别。
260条到264条是关于英格兰、威尔士和北爱尔兰的规定,从265条到269条是关于苏格兰的规定。
下面我主要对260条到263条进行简单介绍,并结合案例进行分析。
20XX年英国公司法第260条第一款说明了派生诉讼的本质,公司的股东提起诉讼,需要满足两个条件:一、诉因来自于公司;二、为了公司的利益。
第二款规定派生诉讼不仅可以依据本章提起,而且可以依据994条中关于保护公司股东在遭受不公正歧视的情形提起诉讼中的法院法令。
第三款规定派生诉讼提起的诉因,包括公司董事的疏忽、失职、违反义务或违反信托的现实的或可能的作为或不作为,诉因可以针对董事,也可以针对其他人。
接下来261条规定了提起派生诉讼许可申请的程序。
公司股东首先要向法院申请,请求法院准许其提起派生诉讼。
如果不能满足许可的条件,即案件表面证据确凿,法院就应该驳回申请并做出其认为合适的法令。
如果申请未被驳回,法院可对公司提供的相关证据作出指导或者休庭以便收集证据。
第262条规定了公司已经提起诉讼且诉因符合本章关于派生诉讼规定的情形时,公司股东可以向法院申请将该诉讼作为派生诉讼继续进行的许可。
公司股东可以基于下述原因向法院提起派生诉讼之申请:第一,公司开始或进行诉讼的行为构成了对法院诉讼程序的滥用;第二,公司并未勤勉的提起诉讼;第三,适合由公司股东以派生诉讼之名继续该诉讼。
第263条第一、二款列明了法院在审理公司股东依第261、262条规定提出的申请时不得批准的的情形:第一,任何一个为了公司利益的人都不会继续诉讼;第二,当诉因产生于尚未发生的作为或不作为时,该作为或不作为已经被公司授权;第三,当诉因产生于已经发生的作为或不作为时,该作为或不作为在其发生之前已经被公司授权或者在其发生之后已被公司追认。
第三款列出了法院批准申请时必须考虑的因素:第一,继续诉讼的公司股东是否出于善意;第二,继续诉讼对于公司利益的重要性;第三,当诉因产生于尚未发生的作为或不作为时,该作为或不作为是否会发生,并且在其发生之前被公司授权或者在其发生之后被公司追认的可能性;第四,当诉因产生于已经发生的作为或不作为时,该作为或不作为在其发生之前被公司授权或者在其发生之后被公司追认的可能性;第五,公司是否已经决定不再继续进行诉讼;第六,对于提起诉讼所针对的作为与不作为,公司股东是否可以依自身权利而非为公司利益提起诉讼。
三、英国20XX年公司法颁布后相关判例的研究(一)派生诉讼申请被拒绝的案例Capital Plc v. Sinclair[11]。
在本案中,Ronald Sinclair 和他的女儿Emma(即“the Sinclairs”)是公司Mission Capital plc的两名执行董事,他们在公司董事会中处于少数地位。
Robert Burrough、Giuseppe Chani 和Michael Guthrie三人是公司的非执行董事,在董事会中处于多数地位。
在the Sinclairs与公司签订的雇佣合同中有一条款规定,董事会可因其不当行为立刻将其解雇。
在一次董事会议中,董事会依上述条款将the Sinclairs解雇,并且公司向法院提起诉讼,要求法院向the Sinclairs发布移交特定文件的强制令。
the Sinclairs认为公司将其解雇并无法律依据,因而提起反诉,同时,还向法院申请提起派生诉讼。
法官Mr Floyd依据公司法第263条第三款的规定对the Sinclairs的申请进行了审查。
他虽然认为the Sinclairs提起诉讼是善意的,但他并不认为行为人继续诉讼对于公司的利益来说是非常重要的。
同时,他还认为,the Sinclairs仅依据公司法第994条关于保护公司股东免受不公正歧视的规定就可以获得足够的救济。
因此,综合以上种种考虑,法官Mr Floyd拒绝了the Sinclairs派生诉讼申请。
Holdings v. Ketan Patel, Johan du Plessis, Medicentres (UK) Limited[12]。
在本案中,Medicentres是一家主要提供保健和医疗服务的有限责任公司,其由Franbar公司设立并全资控股。
20XX年底,Franbar公司将Medicentres公司75%的股份转让给了Casualty Plus公司。
同时,两家公司还签订了股东协议,赋予Franbar公司将其所持有的Medicentres公司剩余股份转让给Casualty Plus公司的买卖选择权,而Casualty Plus公司也有权选择是否购买。
Casualty Plus公司通过对Medicentres公司董事的任命从而完全控制了Medicentres公司的事务,Ketan Patel和Johan du Plessis就是Casualty Plus公司所任命的两名董事。
后来,Franbar公司与Casualty Plus公司关系破裂,Franbar公司以董事Ketan Patel和Johan du Plessis疏忽、失职、违反义务和违反信托而提起派生诉讼。
法官Mr William Trower 首先依据263条第2款(a)的规定进行审查,即为了公司利益而行事的人是否会继续诉讼。
虽然法官对原告的理由并不完全赞同,但并没有依此条款而否决原告的申请。