许普祥、李治国等健康权纠纷民事二审民事判决书

许普祥、李治国等健康权纠纷民事二审民事判决书【案由】民事人格权纠纷人格权纠纷生命权、健康权、身体权纠纷【审理法院】山东省菏泽地区（市）中级人民法院【审理法院】山东省菏泽地区（市）中级人民法院【审结日期】2021.03.22【案件字号】(2021)鲁17民终986号【审理程序】二审【审理法官】路凤娟侯圣春李兴【审理法官】路凤娟侯圣春李兴【文书类型】判决书【当事人】许普祥;李治国;菏泽城建工程发展集团有限公司;曹卫国;彭继祥;李正杰【当事人】许普祥李治国菏泽城建工程发展集团有限公司曹卫国彭继祥李正杰【当事人-个人】许普祥李治国曹卫国彭继祥李正杰【当事人-公司】菏泽城建工程发展集团有限公司【代理律师/律所】李宪凯山东善理律师事务所;王秉坤山东善理律师事务所;李巍北京市康达(菏泽)律师事务所;白涛山东信法律师事务所【代理律师/律所】李宪凯山东善理律师事务所王秉坤山东善理律师事务所李巍北京市康达(菏泽)律师事务所白涛山东信法律师事务所【代理律师】李宪凯王秉坤李巍白涛【代理律所】山东善理律师事务所北京市康达(菏泽)律师事务所山东信法律师事务所【法院级别】中级人民法院【终审结果】二审维持原判【原告】许普祥;李治国【被告】菏泽城建工程发展集团有限公司;曹卫国;彭继祥;李正杰【本院观点】本案的争议焦点是：一、上诉人许普祥和被上诉人李正杰、彭继祥之间是提供劳务和接受劳务的关系还是承揽关系；二、一审认定各方的责任比例是否正确；三、上诉人李治国在本案中是否应承担连带责任；四、本案鉴定程序是否合法，鉴定意见是否可以作为认定本案事实的依据。

【权责关键词】代理合同过错第三人鉴定意见反证证明力新证据重新鉴定关联性质证诉讼请求变更诉讼请求维持原判发回重审【指导案例标记】0【指导案例排序】0【更新时间】2022-09-24 14:33:37许普祥、李治国等健康权纠纷民事二审民事判决书山东省菏泽市中级人民法院(2021)鲁17民终986号上诉人(原审原告)：许普祥，男，1980年6月5日出生，汉族，住菏泽市定陶区。

委托诉讼代理人：李宪凯，山东善理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王秉坤，山东善理律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：李治国，男，1974年5月2日出生，汉族，住菏泽市开发区。

委托诉讼代理人：李巍，北京市康达(菏泽)律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：菏泽城建工程发展集团有限公司。

住所地：菏泽市开发区岳程办事处徐河村。

法定代表人：晋卫兵，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：朱宇镇，男，1986年9月9日出生，汉族，该公司员工，住曹县。

委托诉讼代理人：白涛，山东信法律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：曹卫国，男，1972年6月2日出生，汉族，住山东省菏泽市开发区。

委托诉讼代理人：杨祖贺，男，1972年11月2日出生，汉族，山东晨旭建设集团有限公司公司副经理，住菏泽市牡丹区。

被上诉人(原审被告)：彭继祥，男，1982年5月19日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。

被上诉人(原审被告)：李正杰，男，1986年1月7日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。

上诉人许普祥、上诉人李治国因与被上诉人菏泽城建工程发展集团有限公司(以下简称城建公司)、曹卫国、彭继祥、李正杰健康权纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院(2020)鲁1791民初2109号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

许普祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人共同赔偿上诉人除后续治疗费外各项费用共计289988.2元，诉讼费由被上诉人负担。

事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。

一审法院判决上诉人李治国和被上诉人仅支付40%的费用，认定事实不清，损害了上诉人许普祥的合法权益，对上诉人许普祥极不公平。

一审判决认定本案是承揽关系是认定事实错误，继而适用法律错误，本案应是雇佣关系。

上诉人许普祥工作时使用自己的工具工作，这在建筑领域是普遍情况，但需要按照被上诉人李正杰、彭继祥要求的工作地点、时间进行工作，按照事实法律和相关司法案例，本案的法律关系应是雇佣关系：可参照(2018)内0203民初894号、(2017)黑01民终5973号、(2014)沈铁西民一初字第1036号民事判决，上述案例中从事“水钻打孔工作”与雇主的关系均认定为雇佣法律关系。

一审判决认定本案“许普祥作为承揽人在施工过程中未尽到自我安全保护义务，对经过仅盖有一层木板的通风井的风险未能足够重视，是发生本案事故的主要原因，较定作人的指示和选任过失更为严重，综合本案具体案情，本院确定李正杰、彭继祥承担40%的赔偿责任，许普祥自行承担60%的过错责任”，事实认定错误。

首先工作地点是被上诉人李正杰、彭继祥指定的，是被上诉人李正杰、彭继祥带领上诉人许普祥去的涉案事故地点，上诉人许普祥也不知道有其他的道路。

其次被上诉人李正杰、彭继祥在通风井上覆盖薄木板既起不到防护作用，还会让上诉人许普祥不能发现下面的危险，反倒实际上起到了“陷阱”的效果。

被上诉人李正杰、彭继祥应当承担本案的全部责任。

李治国上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判上诉人李治国不承担赔偿责任或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。

事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。

上诉人许普祥是被上诉人李正杰、彭继祥两人找来施工干活的，上诉人许普祥与被上诉人李正杰、彭继祥属于承揽关系，不应该由上诉人李治国承担责任。

一审判决认定上诉人李治国承担责任的比例过高。

因上诉人许普祥与被上诉人李正杰、彭继祥属于承揽关系，发生事故后应由许普祥自身承担责任，而无需划分责任。

上诉人许普祥经鉴定机构鉴定认定的伤残等级太高，构不成九级伤残。

况且，整个鉴定程序上诉人也没有参与，鉴定检材也没有经过各方质证，鉴定时也没有让许普祥重新拍片诊断鉴定时伤情，鉴定程序不合法，鉴定结果不客观，依法应当重新鉴定。

李治国针对许普祥的上诉辩称，许普祥和李正杰、彭继祥之间系承揽关系，城建公司向菏泽市开发区社保局申请工伤认定，社保局认为许普祥和城建公司之间不存在劳动关系，不予受理，认定许普祥和他人之间存在承揽关系。

许普祥系自身独立完成涉案工作，在工作过程中没有尽到安全注意义务，自身存在重大过错，应当承担主要责任，上诉人许普祥上诉状中引用的案例与本案无关联性，且均属于其他省份的案例，不能作为认定本案事实和适用法律的依据，请求二审法院驳回上诉人许普祥的诉讼请求。

许普祥针对李治国的上诉辩称，李正杰、彭继祥是从李治国处承包的消防安装工程，双方均是无建筑资质的个人，李治国作为涉案工程的承包方和发包方，分包给没有资质的个人，根据法律规定，李治国应当对许普祥的损失承担连带责任。

城建公司辩称，一审判决认定许普祥和李正杰、彭继祥之间系承揽关系正确，城建公司在本案中不应承担责任，根据法律规定，如果定作人存在选任过错，应当承担与过错相当的责任，一审已查明城建公司不是定作人，但仍判决城建公司承担连带责任，系适用法律错误。

曹卫国辩称，同意一审判决。

李正杰辩称，涉案工作是承揽给许普祥的，其不应承担责任。

彭继祥辩称，涉案工作是承揽给许普祥的，其不应承担责任。

许普祥向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费等10000元(暂定)；2.本案涉诉费用由被告承担。

诉讼过程中，原告变更诉讼请求，请求依法判令五被告连带赔偿原告诉状中除后续治疗费外的各项费用共计289988.2元。

事实和理由：原告在被告位于东南湖区工地从事水钻开孔工作，2020年3月26日16时30分左右，原告在水钻打孔过程中提水经过没有防护措施的采光通风井坠落至负二层，其家属将原告送往菏泽黄河骨科医院拍摄Ｘ光片后又将其送往山东省千佛山医院就诊，经医院诊断为双侧跟骨粉碎性骨折。

出院后原告及其家属多次与被告协商，但被告只愿承担部分医药费，其他费用被告拒绝支付。

一审法院认定事实：菏泽市闽江路小区住宅楼Ｅ区(共11栋楼)建设工程由被告城建公司承建，被告曹卫国系其中58＃楼工程的项目经理，双方签订有《闽江路Ｅ区58＃楼工程项目关系目标责任书》。

2016年6月25日，曹卫国(发包方)与李治国(承包方)签订书面《协议书》一份，约定：曹卫国将58＃楼建设工程中的水电安装(不含消防工程)分项工程承包给李治国施工操作，承包方式为包清工，李治国在施工中若发生安全事故及伤亡，愿承担全部责任，与曹卫国无关。

2020年1月25日，李治国(发包方)又与李正杰、彭继祥(承包方)签订《室内消防安装协议》，约定李治国将58＃楼室内消防安装承包给李正杰、彭继祥，承包方式为包清工。

2020年3月6日，李正杰通过原告许普祥在涉案工地板房上张贴的小广告(字样：水钻打孔电话：183××某某某某某某)联系到许普祥，双方在电话中约定由许普祥到涉案工地从事水钻开孔(钻过墙眼)工作，共计三个过墙眼，每个80元，合计240元。

当日下午许普祥及其妻子自带工具到涉案工地自行施工水钻开孔工作。

施工过程中许普祥提水经过只有一层木板防护措施的采光通风井时，不慎坠落至负二层摔伤。

原告受伤后被送至菏泽黄河骨科医院拍摄Ｘ光片后又将其送往山东省千佛山医院住院治疗18天，于2020年4月14日出院，诊断为双侧根骨粉碎性骨折。

住院期间共计产生住院费53125.5元、门诊费658元，共计53783.5元，其中城建公司先行垫付30000元。

本案审理期间，许普祥申请对其伤残等级、误工期、营养期、护理费、护理人数进行司法鉴定。

经一审法院委托，菏泽市定陶区人民医院司法鉴定所于2020年7月21日出具司法鉴定意见书，结论为许普祥双足根骨粉碎性骨折畸形愈合的伤残等级属九级；伤后误工期、营养期、护理期均评定为自受伤之日起至伤残评定前一日(2020年7月6日)止；每日护理费不属于评定范围；护理人数住院期间需二人护理，余需一人护理。

许普祥支付鉴定费2000元。

许普祥夫妻生育一子许某，于2005年3月28日出生。

许普祥另有其母范凤芹需要抚养，范凤芹于1956年9月19日出生，共计生育二子。

诉讼中被告彭继祥、李正杰请求对许普祥的伤情及误工期限、护理期限、营养期限等重新鉴定。

经一审法院向鉴定机构菏泽市定陶区人民医院司法鉴定所出函咨询，菏泽市定陶区人民医院司法鉴定所向一审法院出具书面回复函，对被告彭继祥、李正杰的重新鉴定理由进行了专门性说明和答复。

一审法院认为，原告许普祥在为涉案工地从事水钻开孔工作过程中受伤的事实清楚，各方当事人并无异议。

对于许普祥在本案中所主张的各项经济损失，分别认定如下：医疗费，根据许普祥实际产生的住院费和门诊费确定，计53783.5元；误工费，许普祥为城镇户籍，应按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元作为计算标准，误工时间根据司法鉴定意见书确实为102天，计11828.93元(42329元÷365日×102日)；护理费，许普祥主张适用日平均100元的标准计算，符合规定，护理时间和护理人数根据司法鉴定意见书确定，计12000元(100元×102日＋100元×18日)；住院伙食补助费，按照菏泽市国家机关一般工作人员市内出差伙食补助标准每天80元计算，计1440元(80元×18天)；交通费，根据许普祥就医时间及地点酌情确定为600元；营养费，按照每日30元的标准计算，营养期根据司法鉴定意见书确定，计3060元(30元×102日)；残疾赔偿金，许普祥伤情构成九级伤残，等级比例应按照20%确定，按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算20年，计169316元(42329元×20年×20%)；残疾赔偿金项下的被扶养人生活费，按照山东省2019年度城镇居民人均消费性支出26731元作为标准，根据被扶养人的扶养年限分别计算，许普祥之子许某2005年3月28日出生，计7351.02元(26731元÷12月×33月÷2×20%)，许普祥之母范凤芹1956年9月19日出生，计43437.87元(26731元÷12月×195月÷2×20%)，被扶养人生活费合计50788.89元；鉴定费，根据许普祥实际支出确定，计2000元；精神损害抚慰金，根据许普祥的伤残等级确定为2000元。