法理学 上政 专升本 笔记 整理

法理学
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第一编
第一章法学研究
一、法学及其研究对象的观点
（一）不同时代的对人法学的研究对象有着不同的认识。

法学：来源于古拉丁语原意为“法律的知识”或“法律的技术”。

中国古代“刑名法术之学”或“刑名之学”
古罗马法学家乌尔比安定义为：人和神的事务的概念，正义与非正义之学。

（二）不同学派的法学家对法学的研究对象也有不同的理解。

古典法自然法学派：以正义为研究对象。

格劳秀斯定义为“关于正义的生活的学问。

”
分析法学派：以实在法为研究对象。

法学的定义为“由国家制定或认可的成文法与不成文法。

”
社会法学派：以法律及法律与社会的互相作用为研究对象。

（三）法学并非是单纯的法律条文，法学家经常偷过法律来研究社会的观念、制度和过程
（四）法学与法律之间的关系也颇为复杂
二、法学及其研究对象的界定
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定义：法学是围绕权力、义务及其界限而展开的。

以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

（一）法律说到底就是权利、义务现象。

（二）法律研究的根本任务就是明确权利和义务的界限，并且努力试着中介先确定的与时代发展的趋势相一致，从而通过法律来保障并推动社会的进步。

（三）法律现象不仅包括法律的文本，也包括法律产生和运行的一切环节，而且，法律现象是用科学抽象方法所形成的概念。

（四）法学既是一种研究活动，也是一种知识体系。

三、法律体系的划分
法律部门的角度划分被分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门。

从认识论的角度划分：理论法学和应用法学
边缘法学：横跨两个学科或有两个学科整合而成。

四、法学与相邻学科的关系
（一）法学与哲学
黑格尔曾经明确宣布“法学是哲学的一个部门。

”
（二）法学与政治学
（三）法学与经济学
1.法律所反映的统治阶级意志以及法律所定型化的权利和义务及其界限，归根结底是由统治阶级的物质生
活条件决定的。

2.法律对经济起着能动的反作用。

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3.民主和法制的进程取决于社会经济模式和经济发展水平。

4.经济学的许多理论模式、研究方法引入法学领域，可以加深和丰富人们对法律的认识。

（四）法学与社会学
（五）法学与历史学
（六）法学与逻辑学
（七）法学与科学技术
第二章法理学的产生与发展
一、西方法理学的产生与发展
起源于古希腊
奥斯丁等人创立了法理学
发展到20世纪产生了三大法理学流派
1.哈特——新分析实证主义法学
2.富勒——新自然法学
3.庞德——社会法学
二、中国法理学的产生与发展
（一）夏商周时期：明德慎罚的思想。

明德慎罚也是后来儒家德主刑辅思想的主要源泉。

（德主刑辅中的“刑”
即法的意思）
（二）春秋战国时期：
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儒家：强调在社会管理中“德、礼、教”、“德治”和“人治”的作用，反对以法而治。

墨家：强调以天为法，循法而行，提出要赏罚得当（赏当贤，罚当暴，不杀无辜，不失有罪。

）
道家：主张“无为而治”，一切顺乎自然，反对使用法律治理社会。

法家：强调法律的作用，主张“援法而治”、“以法治国”。

（三）汉代
汉武帝在“罢黜百家独尊儒术”之后儒家成为正统，儒家思想发展为：在社会治理方面，主张“德主刑辅”的原则下实行“礼法合一”。

出现了“律学”
（四）1840年鸦片战争以后
“中学为体，西学为用”、“君主立宪”、“民主共和”等思想相继在中国社会中传播。

清政府派出官员与学生出国考察学习法律，将西方法律思想引入中国。

1901年，京师大学堂设立法科，1906年成立法律学堂。

至此，法学在中国成为了一门独立的学科。

*法理学仍未独立。

国民党统治时期，法理学成为独立的一门学科。

（五）法理学在中国的现实发展
1.市场经济与政治民主是中国法理学发展的客观基础。

2.改革与开放是我国法理学发展的历史课题。

（六）法理学在我国的历史走向
1.从统一发展走向多元发展与综合统一的彼此互动。

2.从既有理论走向保存精华与开拓创新的相互结合。

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3.从历史积淀的现实走向中国特色与世界潮流的对立统一。

4.从法理学独自发展走向概括部门法学与指导部门法学的并重。

5.从老一代法理学家身先士卒到向老一代法理学家作指导与中青年法理学家做先锋的时代交替。

第三章法理学的学科体系、地位与意义
一、法理学的学科体系
（一）法理学的研究范围
美国法学家霍尔认为法理学包括四个部分：
1.法律价值论：研究法律强制的可行性，特别是法律强制的伦理问题。

2.法律社会论：研究法律规则的目的、应用和效果问题
3.法律形式论：研究法律术语、规则、裁决进行逻辑分析
4.法律本体论：研究法理学主体的性质，即基本概念问题
我国法理学教材和著作所确立的法理学理论体系一般都包括法的一般原理、法的历史演进、法的价值、法的运行、法与社会等部分。

1.法是什么
2.法应当是什么
3.发在人类历史上是如何产生和发展的
4.法在现实生活中是如何运行的
5.法与社会其他方面是如何互相作用的
（二）法理学在法学体系中的地位P33
总结起来即：法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。

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1.法理学是法学的一般理论
2.法理学是法学的基础理论
3.法理学是法学的方法论
（三）学习和研究法理学的意义P36
1.学习法理学是学习法学其他学科的需要
2.是培养法律思维方式的需要
3.是培养法律理论素质的需要
4.是培养实际工作能力的需要
第二编法的本体
第四章法的概念
一、法的起源 P43
说文解字解释“灋，刑也。

平之如水，从水。

廌（zhi），所以触不直者去之，从去。

”
二、法的定义的必要性 P44
随着政治制度的迅速变迁，法的概念也在改变。

对法的科学定义简明的提出人们对法的认识，并反映了认识的程度，有利于统一人们的认识，体现研究的成果，一边开展进一步的研究。

三、关于法的定义的主要观点 P44
（一）意志说
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（二）理性说
（三）命令说
（四）规则说
（五）民族精神说
（六）社会控制说
四、法的定义的表述
（一）规范性
（二）国家强制性
（三）阶级意志性
（四）物质制约性
五、法的本质
定义：法的本质即为由一定社会的物质生活条件所决定的统治阶级意志的表现，是阶级意志性与物质制约性的统一。

“一定社会的物质生活条件”即经济条件/因素
（一）阶级意志性：法是统治阶级意志的体现
法律所体现的统治阶级意志不是统治阶级内部成员意志的简单相加，也不是个别同志者的任性，而是统治阶级的整体意志、共同意志或根本意志，是统治阶级作为一个整体在政治、经济上的根本利益的反映。

甚至说是整体……
（二）物质制约性：法的内容是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的
六、法的特征 P52
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法的特征可以归结为四个方面：特殊规范性、国家意志性、权利义务性、国家强制性。

（一）特殊规范性：法是调整人的行为关系的规范
1.法律是一种行为规范，他通过调整人们的行为关系而不是思想关系来调整社会关系。

*调整行为关系，不是心理关系（信仰、道德等）
2.法律是一种特殊的社会规范，法律的规范性体现在三个方面：
①法对人们如何行为提出了明确的指示
②法的内容具有一般性和概括性
③法是反复适用的
（二）国家意志性：法是由国家制定或认可的规范
（三）权利义务性：法是规定权利和义务的规范
（四）国家强制性：法是由国家强制力保证实施的规范
法律由国家强制力保证实施，具有权威性，但并不意味着法律的权威性就是以纯粹的暴力为支撑的，它的权威性还在于法律本身的合理性与公正性。

*必出内容常出不定项选择
第五章法的要素
一、法的要素 P58
定义P60：法律概念、法律规则和法律原则。

二、西方学者关于法的要素的学说 P59
（一）命令模式论
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v1.0 可编辑可修改发起人：19世纪英国分析法学的创始人奥斯丁
观点：
（二）规则模式论
发起人：英国新分析法学派的代表人物哈特
观点：他把法律视为由一系列规则所组成的一套制度，并把主要规则与次要规则的结合当作理解法的概念的关键。

哈特在批判奥斯丁的命令模式论基础上建立了自己的规则模式论。

（三）规则—原则—政策模式论
发起人：美国新自然法学派的代表人物德沃金
观点：法律是由规则、原则和政策三要素组成的。

德沃金在批判哈特“规则模式论”的基础上提出的
（四）律令—技术—理想模式论
发起人：美国社会法学派代表人物庞德
观点：庞德把法律归结为律令、技术、理想三要素。

（五）总结
观点：法的要素可以归结为法律概念、法律规则和法律原则。

三、法律概念 P61
含义：法律概念是人们在不断的认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。

（二）法律概念的作用
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1.法律概念是对某种社会现象所进行的一种具有法律意义的表达与陈述。

2.法律概念具有一定的工具性。

3.法律概念有利于提高法律的明确性和确定性。

4.法律概念有助于人们减轻思维的负担，避免重复一些定式化的思维过程，而以共同的认识作为思维的起
点。

5.法律概念具有改进法律、提高法律科学化程度的功能。

（三）法律概念的分类
1.依照所涉及的内容可分为涉人概念、涉物概念、涉事概念。

2.依照涵盖面的大小可分为一般法的概念和部门法的概念。

3.依照所涉及对象的不同可分为主体概念、客体概念、内容概念和事实概念。

四、法律规则 P64
含义：法律规则是指规定权利和义务以及具体法的后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的法律意义的各种指示和规定。

（一）法律规则的特性：
1.普遍性
2.确定性
3.指导性
4.可预见性
5.可操作性
（二）法律规则的逻辑结构
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1.三要素说
2.两要素说
3.新三要素说
总结：新三要素说具有较强的说服力，即法律规则的逻辑结构包括假定、行为模式和法律后果三个部分。

（三）新三要素说
1.假定
2.行为模式
3.法律后果
定义：法律后果是法律规则中对遵守或违反法律的行为予以肯定或否定的评价，有些学者称之为“后果归结”。

法律后果氛围：肯定性法律后果和否定性法律后果。

4.在理解法律规则的逻辑结构时，必须注意以下两个问题
a)任何一条完整的法律规则都是有前述三种要素按一定逻辑关系结合而成的。

b)在立法实践中，出于立法技术的考虑，为了防止法律条文过于繁琐，在表述法律规则的内容时，常常
对某种要素加以省略。

（四）法律规则的分类 P68
1.根据法律规则的行为模式，可以分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规则。

2.根据法律规则的强制性程度，可以分为强制性规则和任意性规则。

3.根据法律规则的功能，可以分为调整性规则和构成性规则。

4.根据规则内容的确定性程度，可以分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

四、法律原则 P70
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含义：
（一）法律原则的特点：
1.抽象性
2.涵盖面广
3.稳定性强
4.逻辑结构简单
（二）法律原则与法律规则的区别
1.从内容来看
2.从适用范围来看
3.从适用要求来看
4.法律规则之间往往互相排斥，法律原则则可以相互兼容。

第六章法的渊源、效力与分类
一、法的渊源 P77
（一）定义：法的渊源一般指法的形式渊源，即法律源自于那些基本形式，可分为正式渊源与非正式渊源。

（二）法的渊源的含义与解释
1.法的历史渊源
2.法的文件渊源
3.法的本质渊源
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4.法的效力渊源
5.法的形式渊源
（三）法的渊源的种类
法的渊源的分类
①根据法律渊源的相对地位，可分为主要渊源与次要渊源
②根据法律渊源的载体形式，可分为成文渊源与不成文渊源
③根据法律渊源与法律规范的关系，可分为直接渊源与间接渊源
④根据法律渊源在存在形式上的明确程度，可分为正式渊源与非正式渊源
1.法的正式渊源
①制定法（成文法）
定义：由特定国家机关依据法定职权和程序指定的、以规范性文件表现的法律，往往采用文字条文的形式，因此制定法也称成文法。

②判例法
定义：从判例中概括出来的、具有规范意义的规则或原则。

（后面一句要不要啊= =）
③习惯法
定义：产生于人们长期反复的行为。

并经国家承认具有法律效力的习惯，是由习惯发展而来的一种法律渊源。

④国际条约与协定
2.法的非正式渊源
①公平与正义的观念
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②公共政策
③法理
④学说
（三）当代中国法的渊源
1.当代中国法的正式渊源
①宪法
②法律
③法规
④规章
⑤经济特区法规和规章
⑥军事法规与军事规章
⑦民族自治区域的自治条例和单行条例
⑧特别行政区的规范性法律文件
⑨国际条约与国际惯例
2.当代中国的非正式渊源
①习惯
②判例
③政策
（四）规范性法律文件的规范化和系统化 P89
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1.规范性法律文件
定义：具有规范拘束力的法律文件（，即针对一般情况、一般人所制定的、能够反复适用的法律文件。

）
2.规范性法律文件规范化和系统化的意义
3.规范性法律文件的规范化
定义：为使各种规范性法律文件符合统一的标准和要求，从而形成规格验证、等级分明、彼此协
调的整体状态而进行的有关活动。

4.规范性法律文件的系统化的方式
①法律汇编
定义：按照一定的目的和标准，对现行的各种法律文件进行系统的整理编排并汇集成册的活动。

②法律编纂
定义：对某一类或某一部门法的全部规范性法律文件进行整理、审查、补充、修改，使之形成系统的法，或者在此基础上编制一部新的法典的活动。

③法律清理
定义：有权的国家机关按照一定的程序或统一安排的要求，对一定时期和范围内的规范性法律文件进行审查和清理，从而重新确认其法律效力的专门活动。

二、法的效力 P92
含义：从广义的角度来看，法的效力通常指法所具有的约束力，即法对主体所具有的普遍约束作用。

从狭义的角度来看，法的效力仅指规范性法律文件对主体所具有的普遍约束力。

*本节的法的效力仅指狭义的法的效力。

（一）法的效力与法的实效
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1.法的效力与法的实效的联系
①法律实效的实现是以法律效力为前提的。

②法律实效是法的效力实际存在的一个条件。

2.法的效力与法的实效的区别（略）
（二）法的效力来源
1.自然法学派的观点
2.分析法学派的观点
3.社会法学派的观点
（三）法的效力等级
1.上位法优于下位法原则
2.特别法优于一般法原则
3.新法优于旧法原则
4.国际法优于国内法原则
（四）法的效力范围 P96
1.法的对象效力
a)在确定法律的对人效力问题上先后确立过以下四种原则
①熟人主义原则
②属地主义原则
③保护主义原则
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④折中主义原则
b)我国的对象效力包括两个方面
①对中国人的效力
②对外国人的效力
2.法的对事效力应当遵循以下原则
①确定法律的事项范围原则
②一事不再理原则
③一事不二罚原则
3.法的时间效力
a)法的生效时间
①法自公布之日起生效
②法律规定具体生效时间
③法律在公布后达到一定期限开始生效
b)法的失效时间
通常有明示的废止和默示的废止两种。

c)法的溯及力
①一般情况下，各国都遵守“法不溯及既往”原则
②特殊情况下，立法机关会在某些法律中作出有溯及力的规定。

4.法的空间效力
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a)法的域内效力
①法律在全国范围内有效
②法律在国家部分区域有效
b)法的域外效力
二、法的分类 P102
（一）法的分类的定义及含义
定义：法的分类是指按照一定的标准，将法律划分为若干不同的类型。

意义：
1.法的分类能够使我们更全面准确的认识法律及其现象，更好地理解法律的概念，进而通过这些概念组建
完善的法律体系。

2.法的分类有利于确定不同的调整方式和调整原则。

3.法的分类有利于我们认识、总结法律现象中具有规律性的东西。

4.法的分类对法律的司法适用具有重要意义。

（一）法的一般分类 P102
定义：世界上大多数国家都可适用的分类方式。

1.成文法与不成文法
2.一般法与特别法
（二）法的特殊分类
1.公法与私法
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v1.0 可编辑可修改
2.普通法与衡平法
3.联邦法与联邦成员法
第七章法律关系
一、法律关系概念 P111
定义：法律关系是指法律在调整社会关系过程中形成的人与人之间的权利义务关系，是法律确认和调整社会生活关系的结果。

法律关系最初仅指双方的债权债务关系
19世纪历史法学派德国法学家胡果抽象出了“法律关系”的概念
1839年德国法学家萨维尼第一次对法律关系作了理论阐述，确定了德国现代民法的基本框架
法律关系的特色
①强调法律的调整
②强调权利义务关系
二、法律关系特征 P112
（一）法律关系是人与人之间的社会关系
（二）法律关系是以法律为前提而形成的社会关系
法律关系是法定形成的社会关系
（三）法律关系是以权利和义务为内容的社会关系
三、法律关系的分类 P113 *选择
（一）绝对法律关系和相对法律关系
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v1.0 可编辑可修改（二）调整性法律关系和保护性法律关系
（三）平权型法律关系和隶属型法律关系
（四）第一性法律关系和第二性法律关系
四、法律关系的主体的概念 P116
五、法律关系主体的种类
（一）自然人
（二）法人
（三）非法人团体
（四）国家
六、法律关系主体的构成资格
（一）权利能力
（二）行为能力
自然人的行为能力
1.完全行为能力人
2.限制行为能力人
3.无行为能力人
法人的行为能力
七、法律关系客体的概念 P120
（一）法律关系客体的概念
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v1.0 可编辑可修改（二）法律关系客体的特点
八、法律关系客体的种类
（一）财产
物
非物质财产
（二）非财产利益
（三）行为
九、法律关系的产生、变更与消灭及其条件
一〇、法律事实及其种类
（一）肯定性法律事实和否定性法律事实
（二）单一的法律事实和事实构成
（三）法律事件和法律行为
1.法律实践
2.法律行为
①合法行为与违法行为
②积极行为与消极行为
③单方行为与多方行为
④抽象行为与具体行为
⑤主行为与从行为
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第八章法律体系
一、法律体系的概念 P130
二、特律体系的特点
1.法律体系是由一个国家的国内法构成的系统。

2.法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。

3.法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。

三、法律体系与其他相关概念的比较
（一）法律体系与法制体系
（二）法律体系与法学体系
（三）法律体系与法系
四、法律部门的划分 P133
（一）法律部门的概念
法律部门不能和名称相同的规范性法律文件等同起来，也不能认为法律部门就是由一个规范性法律文件构成的，它是由同类规范性法律文件构成的集合。

（二）法律部门的划分标准
1.法律的调整对象
2.法律的调整方法
（三）法律部门的划分原则
1.整体性原则
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v1.0 可编辑可修改
2.均衡性原则
3.主导性原则
4.前瞻性原则
五、当代中国法律体系
（一）宪法法律部门
宪法法律部门的主导性法律规范时《宪法》
还包括一些其他宪法性法律规范，主要表现形式有：
①国家机关组织法
②选举法
③民族区域自治法
④特别行政区基本法
⑤立法法和授权法
⑥国籍法
⑦国旗法和国徽法
⑧公民基本权利和义务法
⑨其他附属法律和规范性法律文件
（二）行政法法律部门
行政法法律部门是法律体系中一个非常重要的法律部，主要由三个部分组成：
①行政组织法
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v1.0 可编辑可修改
②行政行为法
③行政监督和救济法
（三）民商法法律部门
属于民法法律部门的主要法律规范包括：
①民法通则
②婚姻法
③继承法
④收养法
⑤合同法
⑥著作权法
⑦专利法
⑧商标法
属于商法法律部门的主要法律规则包括
①海商法
②公司法
③保险法
④票据法
⑤对外贸易法
（四）刑法法律部门
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①刑法
②文物保护法
③专利法
（五）经济法法律部门
①合伙企业法
②会计法
③预算法
④产品质量法
⑤消费者权益保护法
⑥个人所得税法
⑦反不正当竞争法
（六）劳动与社会保障法法律部门
（七）环境与资源保护法法律部门（环保）
a)环境保护法法律部门
b)自然资源法法律部门
（八）诉讼法法律部门
a)主要法律规范
①刑事诉讼法
②民事诉讼法
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③行政诉讼法
b)子部门法
①律师法
②公证法
③仲裁法
④人民调解法
⑤监狱法
第九章法律责任
一、法律责任的概念
（一）法律责任的概念
（二）法律责任的特点
1.法律责任具有法律性
2.法律责任具有国家强制性
3.法律责任具有不利性
（三）法律责任的本质
1.道义责任论——古典自然法学派为起源
2.社会责任论——以实证主义的决定论为依据
3.规范责任论——对行为的规范评价出发来阐述法律责任的本质
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（四）法律责任的作用
1.惩罚作用
2.救济作用
3.预防和教育作用
二、法律责任的分类 P147
（一）刑事责任、民事责任、行政责任和违宪责任
1.刑事责任
2.民事责任
*有时刑事违法行为和行政违法行为会引起民事法律责任
3.行政责任
4.违宪责任
（二）公法责任和私法责任
（三）财产责任和非财产责任
三、法律责任的构成
（一）责任主体
（二）主观过错
（三）违法或违约行为
（四）算还是是
（五）因果关系
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v1.0 可编辑可修改四、归责与免责
（一）归责及其原则
依法归责原则
责任平等原则
责罚相当原则
责任自负原则
（二）免责及其条件
1.时效免责
2.不诉免责
3.协议免责或意定免责
4.责任主体消亡免责
5.自首、立功免责
6.补救免责
7.自助免责
8.人道主义免责
第十章权利与义务
一、权利与义务的概念P160
（一）法律权利概述
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v1.0 可编辑可修改
1.中外法学对权利的界定
①权利及自由
②权利及资格
③权利及主张
④权利及利益
⑤权利是一种法律上的“力”
⑥权利即可能性
⑦权利即行为尺度
⑧权利即选择自由
2.法律权利的特征
①权利的法律性
②法律权利的自主性
③法律权利的可为性
④法律权利的求利性
（二）法律义务概述
法律义务的涵义
法律义务的特征
1.法律义务的法定性
2.法律义务的国家强制性
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