直接法源(成文法)及要求
法理重点
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第四章法的概念一、法的本质1)国家是属于统治阶级的各个人借以实现其共同利益的形式,这些占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外,他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。
2)马克思主义经典作家关于法的本质的论述与资产阶级法学家关于法的本质的种种观点形成鲜明对比。
A,马克思主义经典作家的论述揭示了法与统治阶级的内在关系。
在资产阶级的论述中,法是意志的体现,法以利益为基础,法是调整社会关系的准则。
但是他都没有把法与统治阶级联系起来,揭示出法的是统治阶级意志的体现,是以统治阶级利益为出发点和落脚地啊,是从统治阶级的立场,根据统治阶级的利益主张和价值标准来调整社会关系的,因而都没有抓住法的本质;B,马克思论述揭示了法与国家的必然联系。
资产阶级从没有很好地解决这个问题,他们往往把那些与国家没有直接联系的社会规范当做法,混淆了法与非法的界线,掩盖资产阶级本质;C,马克思主义经典作家的论述揭示了法与社会生产方式的因果联系。
资产阶级法学家往往人性、精神世界或权力意志找法的本源。
3)法的阶级本质:法是统治阶级意志的体现。
统治阶级,泛指在经济、政治、意识形态上占支配地位的阶级,在剥削阶级社会分别指奴隶主阶级、封建地主阶级,资产阶级,爱社会主义则是指工人阶级及其同盟军所构成的人民。
A,法是意志的体现。
意志是指未达到某种目的,而产生的自觉的心理状态和心里过程,是支配人的思想和行为并影响他人的思想和行为的精神力量。
意志的形成和作用在一定程度上受世界观和价值观的影响,归根到底受制于客观规律。
B,法是“统治”阶级意志的反映。
法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的体现。
虽然统治阶级意志是由统治阶级的根本利益和整体利益出发的,但其形成和调节也必然受到被统治阶级的制约。
C,法是统治阶级的意志的反映。
法不论是由统治阶级的代表集体制定的,还是由最高政治权威个人发布的,所反映的都是统治阶级的阶级意志,代表者统着统治阶级的整体利益,而不纯粹是某个人的利益,更不是个别人的任性。
中国政法大学研究生考试法理学之简答题
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法理学1、法的(外在)特征:(1)法具有规范性:法是人们行为的标准或规则。
(2)法具有国家意志性:法是由国家制定或认可的,体现国家的意志。
(3)法具有国家强制性:法由国家强制力保证实施。
(4)法具有普遍性:法的效力对象的广泛性;法的效力的反复适用性。
(5)法具有程序性:法是强调程序、规定程序和实行程序的规范。
(6)法的可诉性:法具有可争讼性和可裁判性。
2、法的作用(1)法的规范作用:指引作用、评价作用、预测作用、教育作用、强制作用(2)法的社会作用:维护社会秩序与和平、推进社会变迁、保障社会整合、控制和解决社会纠纷和争端、促进社会价值目标的实现3、法的作用之局限性的体现(真题2009年简答题2)(1)法的作用的范围不是无限的(2)法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法(3)法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的(4)法律自身的缺陷也影响其发挥作用4、法律自身缺陷的体现:立法空白、法律的滞后性、法律的僵硬性、语言的歧义性5、权利和义务的相互联系(真题2006年简答题2)(1)从结构上看,二者是紧密联系、不可分割的。
没有无义务的权利,也没有无权利的义务,一方的存在与发展必须以另一方的存在和发展为条件。
(2)从数量上看,二者的总量是相等的。
(3)从产生和发展上看,二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
(4)从价值上看,权利和义务代表了不同的法律精神。
古代社会义务本位,现代社会权利本位。
6、成文法相对于不成文法的优点(1)成文法明确具体(2)成文法修改废纸的程序严格(3)成文法有利于社会的安定与自由(4)成文法有较好的预防作用(5)成文法有利于推进社会改革7、不成文法相对于成文法的优点(真题2011年简答题2)(1)不成文法易于适应社会现实:社会变化、成文机械(2)不成文法不存在背离立法原意的问题:条文表达、不完善不周密、需要解释、解释与立法原意(3)不成文法易于发挥司法官员的创造性8、民法法系与普通法系的比较(1)法的渊源不同:民法法系国家的正式法源只是指制定法,法源的判例、法理等没有正式的法的效力;在普通法系国家,制定法和判例法都是正式法源,遵循先例是普通法系的一个重要原则。
法理学(马工程)期末背诵版
![法理学(马工程)期末背诵版](https://img.taocdn.com/s3/m/b4457387caaedd3382c4d3ac.png)
法理学(马工程)期末背诵版●第一章法的概念与本质●第一节法的概念●现代汉语中●广义的“法律”:指法律的整体。
●宪法●全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律●国务院制定的行政法规●地方国家权力机关制定的地方性法规●民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例●单行条例等等●狭义的“法律”:全国人代表大会及其常务委员会制定的法律●西文中的“法”、“法律”●第二节法的本质●资产阶级法学家●意志说、命令说:法实证主义代表人物主张命令说●规则说:法实证主义后期,以哈特为代表●判决说:法现实主义●行为说、社会控制说:社会学法学●事业说:自然法学派●马克思主义经典作家关于法本质的论述●法的本质与法的现象是一对范畴,法的本质是法存在的基础和变化的决定性力量●法的关系根源于物质的生活关系●关于法本质的论述●第一、法与统治阶级的内在关系●第二、法与国家的必然联系●第三、法与社会生产方式的因果联系●法的阶级本质●法是“意志”的体现●法是“统治”阶级意志的反映●法是统治“阶级”意志的反映●法是“被奉为法律”的统治阶级的意志●法的本质是由特定的物质生活条件决定的●第三节法律的基本特征●一、法是调整社会关系的行为规范●它通过对人们的行为进行规范而达到调整社会关系的目的●法在形式上具有规范性,一般性,概括性的特征●作为由国家制定的社会规范,法具有指引,评价,预测,教育,强制等规范作用●二、法是由国家制定或认可的行为规范●社会规范泛指在人类社会生活中调整人们之间交互行为的准则●法律规范区别于其他社会规范:法律规范是由国家制定或认可的普遍适用于一切社会成员的规范●高度的统一性,极大的权威性●三、法是规定权利和义务的社会规范●四、法是由国家强制力保证实施的社会规范●第四节法的要素●法的要素的特征●个别性、局部性:表现为一个个元素或个体●多样性和差别性●不可分割性●法律概念●分类●涉人概念●涉事概念●涉物概念●功能●对法律事实进行定性●为人们认识和评价法律事实提供了必要结构●法律规则●概念:规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则,或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定、●结构●假定●行为模式●法律后果●基本分类●性质上●义务性规则:直接要求人们从事或不从事某种行为的规则●命令式规则:要求人们必须做出某种行为的规则●禁止式规则:禁止做出某种行为的规则●授权性规则:指示人们可以做出或要求别人做出一定行为的规则●权利义务复合规则:兼具授予权利和设定义务两种性质的法律规则●委任规则●组织规则●审判规则●形式特征上●规范性规则:“假定”、规定的“行为模式”和“后果”,都是明确、肯定和具体的,且可以直接适用,而不需要加以解释●标准性规则:有关构成部分(事实状态、权利、义务或后果)不甚具体和明确,往往需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用●功能●调整性规则:控制人们的行为,使之符合规则概括出来的行为模式●构成性规则:组织人们按照规则授予的权利(权力)去活动●特点●微观的指导性●可操作性,即可适用性●确定性和可预测性●法律原则●概念:可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和标准●分类●政策性原则:国家为了实现经济和社会发展战略目标或实现某一时期、某一方面的任务而作出的政策设计或决策,一般来说事关经济、政治、文化、社会、生态环境的发展目标和战略措施等问题,这些问题具有全局性和根本性●公理性原则●优点和独特功能●较宽的覆盖面●宏观上的指导性●稳定性强●原则和规则的区别●第一●规则在适用时,要么有效,要么无效;它或是被遵守,或是被违反●法律原则的的适用则比较灵活●原则不指明如果符合规定的条件时将自动发生的法律后果●原则也不规定使他非适用不可的条件●第二●在一个法律体系中,规则之间如果相互冲突,其中必有一个是无效的●原则交错的时候(在很多场合同时起作用的有诸多原则),原则之间的冲突必须根据每一个原则在既定场合(案件)中的相对分量来解决●原则的作用●具有使法律规则保持连续性、稳定性、协调性的作用●作为法律体系的“神经中枢”,是正确进行法律推理的保障●弥补规则的不足●把国家机关的自由裁量权限制在法定、合理的范围●第二章法的产生、发展与历史类型●第一节两种对立的法的起源观●唯心史观的法的起源理论●神意说●父权说●社会契约说●暴力说●心理说●发展说和管理说●唯物史观的法的起源理论●揭示了法的起源的经济根源●揭示了法的起源的社会根源●揭示了法的起源的政治根源●第二节法的起源●原始社会的行为规则●法产生的历史必然性●法产生的一般过程和基本规律●第三节法的历史类型●法的历史类型的概念●奴隶社会的法●封建社会的法●资本主义社会的法●社会主义社会的法●第四章法的渊源与效力●第一节法的渊源●法的渊源的概念●语义●法的历史渊源:形成法律的历史材料或历史上产生法律原则及规则的行为和事件●法的理论渊源:指法律制度或法律原则的理论基础●法的效力渊源(法的直接渊源或形式渊源):意为法的效力的直接来源,专指具有法律效力的法的表现形式●法的本质渊源:指法的本质根源,即统治阶级的物质生活条件或经济关系●法的渊源的定义●法的渊源是指与法的效力相联系的法的表现形式●理解研究法的渊源的意义●有利于了解国家不同时期的权利配置情况和立法的特点●有利于建立统一、和谐的法律体系●法的渊源的历史发展●法的渊源的种类●成文法●宪法:亦称“母法”,是国家的根本大法。
行政法法源的功能
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行政法法源的功能本文从网络收集而来,上传到平台为了帮到更多的人,如果您需要使用本文档,请点击下载按钮下载本文档(有偿下载),另外祝您生活愉快,工作顺利,万事如意!行政法法源具有分散性和复杂性的特征。
行政法法源的功能在于为行政行为提供法律依据和为法官“找法”设定路径。
行政法法源具有不同的效力等级,上位法优于下位法、特别法优于一般法和新法优于旧法是区分行政法法源效力等级的一般原则。
行政法法源的适用遵循效力优先和适用优先双重原则,这两个原则具有不同的作用方式、作用环节和前提条件。
一、行政法法源概念之厘定法源即“法的渊源”。
法的渊源是一个涵十分丰富的概念,不同的学者往往从不同的角度对法的渊源进行解读,概而言之,这些观点分别从法的存在形式、法的原动力、法的原因、法的制定机关、法前规以及法的事实的角度来解释法的渊源的涵。
究其实质,这些学者对法的渊源含义的探讨主要可以归入四个层次:“第一,从人类之观念及行为模式,探讨社会规(、道德、习俗及法令等)之来源。
第二,在各种社会规之中,选择可作为实证法规之认知基础。
第三,在构成某种法律领域中,各项实证法律规(法律、命令及规章等)之总称。
第四,对法律秩序之维持,经由价值判断而获致之准则(理性、正义、平安及安定等)。
”在上述四个层次中,第一个层次和第四个层次为法律社会学与法哲学所探讨的容;第三个层次则为狭义的法源;第二个层次为广义的法源,这一层次法的渊源为学界通说。
法源有作为整体的法的法源和部门法的法源之分。
我们通常所说的法源一般是指作为整体的法的法源,即所有部门法所共同具有的法的渊源,这是法源的普遍性;部门法的法源即指每一个部门法所对应的法源,如刑法的法源、民法的法源、行政法的法源等,这是法源的特殊性。
从部门法之法源与部门法之法典的关系来看,虽然部门法之渊源不以部门法之法典为限,但部门法典往往成为部门法之法源最重要的构成部分。
行政规和行政行为的分散性决定了行政法难以实现法典化的统合,因此制定一部统一的行政法典是不切实际的,也正是因为这个原因,与其它部门法的法源相比,行政法的法源更加具有分散性和复杂性,而这一特点也凸显了行政法法源研究的必要性。
《法理学导论》名词解释
![《法理学导论》名词解释](https://img.taocdn.com/s3/m/a8d7c149e518964bcf847c3f.png)
1.法学:就是研究法律现象的知识体系,是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。
法学是一门实践学问。
2.法理学:是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。
3.法学体系:也称“法学分科体系”,即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。
4.应然法:“应该是怎么样的法”(Law as it ought to be),即根据其自身的特性而应达到某种理想状态的法。
5.实然法:“实际上是怎么样的法”(Law as it is),即在现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用的法。
6.法的规范性,是指法所具有的规定人们的行为模式并指引人们行为的性质7.法的制定:国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。
8.法的认可:国家通过一定方式承认其他社会规范具有法律效力的活动。
9.法的国家强制性:法依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质10.法的普遍性:也称“法的普遍适用性”,指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。
11.法的作用:是指法作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。
12.法律:法律有广义、狭义两种理解。
广义上讲,法律泛指一切规范性文件;狭义上讲,仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。
13.法的概念:法是国家制定或认可的并由国家强制力作为其实施的最终保证力量的一种社会规范。
14.法的指引作用:法作为一种行为规范,为人们提供某种行为模式,指引人们的行为。
15.法的评价作用:法律对人们的行为是否合法或者违法及其程度,具有判断、衡量的作用。
16.法的预测作用:人们可以根据法律的规定事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果。
17.法的教育作用:通过法律的实施,法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。
18.法的强制作用:法为保障自己得以充分实现,运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。
19.法律权利:指由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围。
5法律渊源
![5法律渊源](https://img.taocdn.com/s3/m/b0c301c8050876323112127f.png)
所谓规范性法律文件的规范化,是 指各级立法主体在制定和修改规范 性法律文件时,应依据统一的规格 和标准,使一国规范性法律文件体 系成为名称确定、等级分明、结构 严谨、协调统一的整体。
在我国实行中央统一领导和一定程度分权的、 多级并存和多类结合的立法体制(也有叫做 “一元两级多层次的立法体制”),因而制定 出来的规范性法律文件也具有多样性,如果没 有统一的规格和标准,就会造成很大混乱,并 由此影响法的体系的和谐一致和整个法制的统 一和尊严,不利于法律文件的遵守和适用,给 执法、守法造成困难。
可见,判例不仅仅是一种法官对个案的判决, 还是具有普遍意义的法律规范。在英美法系国 家,判例法是一种重要的法律渊源;在大陆法 系国家,理论上不承认判例法是法律渊源,但 实际上也存在着少量的判例法,而且判例对法 律适用有很大的影响。
在当代中国,判例不是法的渊源之一,但对于 司法和执法工作具有重要的参考价值,特别是 最高人民法院作出的一些判例,对于下级法院 有指导作用。
其次,有助于更好的认识法的效力的来源和依 据,明确各种不同法律规范之间的效力等级, 从而确定应该适用的法律。 最后,有助于人们认识不同来源和效力等级的 法律的具体表现形式,认识到习惯法、判例法 和制定法一样都可能成为一国的法律渊源,从 而避免只将国家机关制定的规范性文件视为法 这一错误认识。
历史上存在过的法律渊源
迄今为止,历史上存在过的法律渊源主要包括 以下几种: 1、制定法 2、判例法 3、习惯法 4、学说和法理 5、国际条约和惯例
1、制定法
制定法,又称成文法,是指特定的国家机关以 一定的程序制定颁布的,通常表现为条文形式 的规范性法律文件。从广义上说,制定法既包 括国家立法机关制定的法律,也包括国家中央 行政机关、地方国家权力机关和地方行政机关 在职权范围内制定发布的规范性法律文件。制 定法是现代国家主要的法律渊源形式。
法理学笔记
![法理学笔记](https://img.taocdn.com/s3/m/f0d2f031e3bd960590c69ec3d5bbfd0a7956d50a.png)
1广义的法律:指法律整体,就我国现行法律而论,它包括宪法,全国人大及其常委会制定的法律,国务院制定的行政法规,地方权力机关制定的地方性法规,民族自治地方的人民代表大会指定的自治条例和单行条例。
狭义的法律:仅仅指全国人大及其常务委员会制定的法律。
(学者把广义的法律称为法,狭义的法律成为法律。
)法的阶级本质:第一国家意志的体现,第二统治阶级意志的体现,第三社会物质生活条件的体现。
马克思认为法律是统治阶级意志的体现,而统治阶级意志是由物质生活条件决定的,统治阶级的意志是初级本质,社会物质生活条件是法的更深层次。
法理学的性质1法理学是法学的一般理论2法理学是法学的基础理论3法理学是法学的方法论4法理学是法学的意识形态法的基本特征:1法是调整社会关系的行为规范2法是国家制定或认可的行为规范3法是规定权利与义务的行为规范4法是国家强制力保证实施的行为规范5法是具有普遍约束力的行为规范(法是由国家制定或认可的体现由特定物质生活条件决定的统治阶级意志和社会共同需要的,以权利义务为内容的,并以国家强制力保障实施的一种行为规范体系。
)法的渊源(法的形式):(包括两个不可分割的要素:法的效力,法律外部形式)当代中国法的渊源:宪法,法律行政法规,地方性法规,自治法规,经济特区法规,特别行政区基本法及特别行政区法律,规章,国际条约国际惯例。
正式渊源:1、宪法2、法律(是指全国人大或其常委会制定的规范性法律文件)3、行政法规(专指最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定的程序制定和修改的规范性法律文件总称)4、地方性法规5、自治法规6、经济特区的经济法规7、特别行政区的法律、法规8、国际条约与协定9、法律解释非正式渊源:1、习惯2、政策3、指导性案例(判例)4、道德规范和正义观念5、法理(法的渊源即法的形式渊源,是指法作为行为规则的具体表现形式。
根据各种法的渊源在法律形式上的明确程度,可以分为正式渊源和非正式渊源。
法的正式渊源主要指以规范性法律文件形式表现出来的成文法,如立法机关或立法主体制定的宪法、法律、法规、规章和条约等。
法理学 第五章法的渊源、分类和效力
![法理学 第五章法的渊源、分类和效力](https://img.taocdn.com/s3/m/a1cc29ff6294dd88d0d26b31.png)
(三)法的对人的行为效力 1、是指法对什么样的人和组织有效。 2、原则 (1)属人原则:以人的国籍和组织的国别为准; (2)属地原则:以一国之地域为标准; (3)保护原则:以保护本国利益为标准; (4)综合原则:以属地原则为基础,以属人和 保护原则为补充。(我国适用此原则)
日本游客珠海集体嫖娼案
五、当代中国法的渊源
1、宪法 2、法律 3、行政法规 4、地方性法规
5、自治法规
6、经济特区的经济法规
7、特别行政区的法律、法规
8、国际条约与协定
地方性法规: 省级地方人民代表大会及其常委会,省、自治区 的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的 市的人民代表大会及其常委会制定
(二)非正式渊源 1、习惯 在没有正式法律可供法官适用来解决当下案件的 情形下,习惯可以被采纳以替代法律。 2、政策 《民法通则》第六条:民事活动必须遵守法律, 法律没有规定的,应当遵守国家政策。 3、判例
思考题
1、程序法等同于诉讼法吗? 2、程序法的内容能不能规定权利和义务?
思考1解析
不能把程序法等同于诉讼法,程序法的外延要比 诉讼法的概念广泛得多。程序法的概念其外延要 远远大于诉讼法的概念,从一定意义上讲,任何 一种法律行为(一般指积极行为)都要按一定的 程序进行,都会涉及到程序法。法律程序不能等 同于诉讼程序,程序法也不能等同于诉讼法。
作为法律位阶较低的地方性法规,其与《种子法 》相冲突的条款自然无效”。法官判令伊川县种 子公司按市场价进行赔偿。伊川县种子公司不服 判决,遂向河南省高级法院提起上诉。在此过程 中,本案审判长李慧娟由于在该案做出的民事判 决书认定《河南省农作物种子条例》与《种子法 》相冲突的条款无效,引发了河南人大下发两个 红头文件,要求“省高院对洛阳中院的严重违法 行为做出认真、严肃处理”。于是,洛阳中院撤 销主审法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格 。这一决定引起舆论的普遍关注。
行政法(国家行政管理的法律、法规)
![行政法(国家行政管理的法律、法规)](https://img.taocdn.com/s3/m/c5b7b2c7e009581b6ad9eb1b.png)
遇到法律纠纷问题?赢了网律师为你免费解惑!访问>> 行政法(国家行政管理的法律、法规) 所谓行政法,是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系,以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。
它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。
其重心是控制和规范行政权,保护行政相对人的合法权益。
目录1基本概念2基本介绍? 渊源? 特征? 分类3表现形式4基本原则5地位作用6调整对象7行政行为8行政立法? 涵义? 种类? 权限9行政主体10现有范围11法律关系? 概念? 构成要素? 特点1基本概念包括两层含义:第一,行政学是国家一类法律规范和原则的总称;第二,这一系列法律规范和原则调整的对象是行政关系和监督行政关系,而不是别的社会关系。
一般行政法:指具有以下内容的法律法规:规定国家行政管理的基本原则、方针、政策;国家机关及其负责人的地位、职权和职责;国家机关工作人员的任免、考核、奖惩;有关行政体制改革和提高行政机关的工作效率等等。
特别行政法:指规范各专门行政职能部门如教育、民政、卫生、统计、邮政、财政、海关、人事、土地、交通等方面的管理活动的法律、法规。
作为行政法调整对象的行政关系主要包括四类:(1)行政管理关系。
即行政机关、法律法规授权的组织等行政主体在行使行政职权的过程中,与公民法人和其他组织等行政相对人之间发生的各种关系。
行政主体与行政相对人之间形成的行政管理关系,是行政关系中的主要部分。
行政主体的大量行政行为,如行政许可、行政征收、行政给付、行政裁决、行政处罚、行政强制等,大部分都是以行政相对人为对象实施的,从而与行政相对人之间产生行政关系。
(2)行政法制监督关系。
即行政法制监督主体在对行政主体及其公务人员进行监督时发生的各种关系。
第三讲——法的渊源与形式
![第三讲——法的渊源与形式](https://img.taocdn.com/s3/m/2eeaa415227916888486d745.png)
(4)法的溯及力
基本原则:①从旧原则 ②从新原则 ③从轻原则 ④从新兼从轻原则 ⑤从旧兼从轻原则 (三)法的效力等级
1、宪法 2、法律和国际公约 3、行政法规 4、地方性法规、自治条例、单行条例和行政规章
(四)法的效力冲突及其解决
1、不同层级法的冲突:上位法优于下位法的原则 2、同一机关制定不同种类法的冲突:特别法优于一般法的 原则 3、不同时间产生又属同一位阶同一主体制定的法的冲突: 新法优于旧法的原则 案例1:2003年7月30日,国务院出台了《婚姻登记条例》 该行政法规根据2001年4月28日修订的《婚姻法》的有关 规定,取消了婚姻登记中的强制婚检制度,这被认为是 婚姻登记改革中的一大进步。但是后来人们发现,1994 年颁布的《中华人民共和国母婴保健法》第12条则要 求:“男女双方在结婚登记时,应当持有婚前医学检查
制定主体以及程序的不同对法所作的分类。 根本法——宪法; 普通法——其它法律
根本法与普通法的区别在于:
首先,根本法的内容与普通法不同。 其次,根本法的法律效力与普通法不同。 最后,根本法的制定与修改程序与普通法不同。 4.一般法与特别法:按照法的适用范围的不同对法的分类
。(该分类有其相对性)
5.国内法和国际法:按照法的创制主体和适用主体的不同
(4)地方性法规 (5)自治条例和单行条例 (6)规章——部门规章及地方政府规章 (7)国际条约与国际惯例 (8)其它正式渊源 2、非正式渊源 (1)政策 (2)习惯 (3)道德规范和正义观念 案例1:2003年8月,家住李沧区的老汉王亮去世,王亮兄 妹共五人,父母早逝,王亮也没有结婚,更没有子女,生 前也没留下遗嘱。按照王亮生前的要求,王亮去世后他侄
“玉兴8号”上有7名中国船员,6人遇难,1人失踪。 Q、根据法的对人效力,该案可以由谁来管辖?
春秋战国时期的成文法
![春秋战国时期的成文法](https://img.taocdn.com/s3/m/4e4195417f21af45b307e87101f69e314332fa61.png)
春秋战国时期的成文法春秋初期各诸侯国基本上沿用西周时的法律;春秋中叶以后,社会政治、经济的深刻变革促进了法律制度的变化。
各诸侯国统治者为适应新的形势,突破“刑不可知,则威不可测”的传统,陆续公布了新的成文法。
战国时期,各诸侯国继承春秋中叶以来公布成文法的潮流,陆续制定了实质上是君主专制国家的法律。
随着法制的发展,中原的郑国、韩国、卫国等国涌现出一批杰出的法家人物,他们或推行改革、作制明法,或提出符合社会发展潮流的法治思想,大大促进了中国古代法律制度的发展。
一、中原诸国成文法的颁布时期,各国诸侯纷纷颁布成文法以保护新的生产关系。
公布成文法的运动首先发生于中原的郑国,使其成为引领法律变革的排头兵。
20多年后,晋国赵鞅、荀寅也铸造刑鼎。
此后魏国、卫国等各国也先后公布成文法,从而掀起了春秋中叶以来公布成文法运动的浪潮。
郑国“铸刑书”、《竹书》与东周盟书子产,公孙氏,名侨(?—前522),又字子美,郑国贵族,今河南新郑人,被孔子称为“古之遗爱”。
春秋时期的郑国,内忧外患、国力衰微,为了维护统治、整顿社会秩序,子产执政后进行了自上而下的改革。
改革的主要措施有:“作封洫”,即改革田亩制度,重新划分土地界限,承认土地私有,按田亩征收税赋;“作丘赋”,即以丘为单位,向土地所有者征收军赋。
这些改革取得了成功,郑国的实力大增。
子产也是第一位提出宽猛相济治国策略的古代政治家。
“宽”指道德礼乐教化等怀柔手段,“猛”指严刑峻法和镇压。
子产的这种思想对后世影响很大,“以宽服民”和“以猛服民”的思想分别被儒家和法家所继承光大。
子产比较重视以法治国。
前536年,他率先打破“议事以制,不为刑辟”的传统,将刑书铸造在青铜鼎上,作为国之常法。
子产“铸刑书于鼎”,是我国古代第一次正式公布成文法典。
继子产铸刑书后,郑国大夫邓析(前545—前501)为贯彻自己的主张,擅自修改旧法,另编刑书于简牍,故史称其为《竹刑》。
邓析是激进的革新派,“不法先王,不是礼义”。
1法学基础理论概述
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一.法律的分类 (一).法的渊源 1.法的渊源:指那些因来源不同而具有 法的不同效力意义和作用的法的外在表现 形式,也称“法的形式”。 2.我国社会主义法律的渊源主要有8项:A. 宪法;b.法律;c.行政规章;d.省、市规 章;e.自治条例和单行条例;f.特别行政 区制定的法律法规;g.经济特区制定的法 规;h.军事委员会制定的军事法规等。
一般来讲,法律与经济的关系可 以归纳为以下几点:法律的制定、法 律的内容、法律的性质、法律的特征、 法律的发展变化等在很大程度上取决 于社会的经济基础。经济是法律的源 泉和诞生地。法所具有的一系列特点 或优点,对经济基础都有反作用。)
法有特殊的强制性,可帮助统 治(治政)阶级摧毁或改造旧的经 济基础,阻止不利于自己的经济基 础的产生,并可致力于消灭或改造 旧的经济基础的代表者。)
二、社会主义法律制定的基本原则
1.遵守宪法的原则; 2.依照法定的权限与程序的原则;
3.从国家整体利益出发,维护社会主义法制
统一和尊严的原则; 4.坚持民主立法的原则; 5.从实际出发的原则;
三、社会主义法律制定的程
序
立项—起草—审查—通过—公布—备案。
宪
程
职
第五节 社会主义法律的实施 一.社会主义法律的实施 (一)社会主义法律实施的概念和方 式 概念:法律的实施是指通过一定 的方式使法律规范在社会生活中得到 贯彻和实现的活动,是法作用于社会 关系的特殊形式。 方式:包括执法、司法、守法和 法律实施的监督。
第三节 法律与其它社会现象的关系 一.法律与经济的关系(经济基础决定 上层建筑,上层建筑反作用于经济基 础。)经济”是指包括生产力和生产关 系在内的生产方式。其中,经济基础同 法律的联系是最为根本的。经济是法律 的内容,法律是经济的形式。法律最终 是由统治阶级所处的物质生活条件决定 的,而在物质生活条件中,最为主要的 是社会生产关系----即经济基础。
第六章 法律渊源
![第六章 法律渊源](https://img.taocdn.com/s3/m/f58b351afc4ffe473368abe3.png)
练习
根据宪法规定,国务院各部委有权制定 ( )。
A.行政法规 B.地方性法规 C.单行条例 D.行政规章
练习
特别行政区基本法属于( A 宪法部门 B 基本法律 C 地方性法规 D 单行条例 )
练习
根据我国宪法规定,全国人民代表大会 常务委员会有权制定( )。 A、基本法律 B、除基本法以外的其他法律 C、行政法规 D、地方性法规
一种意见认为:我国宪法、民法通则和继承法都规定, 保护公民私有财产的继承权,和尚也是公民,也应保 护其私有财产的继承权,其死亡后所遗私有财产亦应 按继承法的规定处理,和尚的亲属依法可以继承和尚 的个人财产。 另一种意见认为:宗教问题比较复杂,处理这一问题 要考虑到教规和社会影响,从佛教传统教规来说,和 尚的遗产其亲属是不能继承的。一个人出家当和尚后, 与家人之间没有权利义务关系,因此,和尚与亲属不 应相互继承遗产。处理这类纠纷时应考虑到国家的宗 教政策。不宜完全适用继承法的规定。
(七)特别行政区的法
香港、澳门特别行政区实施的法律包括 与基本法不相抵触的原有法律,是我国 法的一部分,是我国法的一种特殊形式。
(八)国际条约
国际条约是两个或者两个以上国家之间规定 相互权利和义务的各种协议。是我国法的一 种形式,对所有国家机关、社会组织和公民 都具有法律效力。 但不是所有的国际条约均可以成为我国的法 律渊源,看国际条约能否成为我国的法律渊 源,关键在于国际条约能否得到我国承认, 凡是中华人民共和国缔结或参加的国际条约, 才构成当代我国法的渊源之一。
(五)学理法
法理主要是指法学家对法的各种学 理性说明、解释和理论阐述。
这种学理性解释(法理)能否成为具 有法律效力的法的渊源,取决于各 个时代和各个国家的法律规定和法 律传统。
法理学概论(标准版)
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一、法律规则
1、法律规范VS法律规则
(1)法律规范是指:国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。
(2)法律规则是指:以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应的法律后果的一种法律规范;
联系与区别:法律规范是法律规则的上位概念,,法律规则只是法律规范的类型之一,不能说法律规范就是法律规则,只能说法律规则是一种法律规范,法律规范主要是由法律规则构成的,即法律对人们的行为的调整主要是通过法律规则来实现的。
法律渊源不同;法典编纂不同;在适用法律的技术方面不同、分类不同,公法私法VS判例法和衡平法;诉讼制度不同,法官VS抗辩
第三章法的渊源与法的分类
一、法的渊源
1、概念:所谓法的渊源是指,被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源,如制定法(成文法)、习惯法、法理等;
2、实证法:认为只有实在法才是严格意义上的法律,是实际存在的、具有实际效力并可以精确分析的法律,也只有实在法才是法理学研究的对象,主张“恶法亦法”。代表人物:奥古斯特·孔德;
3、法的特征
法的规范性、法的国家意志性、法的强制性、法的普遍性、法的程序性、法的可诉性
4、法的作用
法的作用是指:法作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。
1、划分标准为法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态;
2、成文法(制定法)
3、不成文法(习惯法和判例法)
4、成文法相对于不成文法的优点:具体明确、修改废止的严格程序、有利于社会安全与自由、有较好预防作用,有利于推进社会改革;
5、不成文法的优点:适应社会现实;不存在背离立法原意的问题;利于司法官员发挥创造性;
法的渊源法的渊源1、在中外法学著...
![法的渊源法的渊源1、在中外法学著...](https://img.taocdn.com/s3/m/0af324af64ce0508763231126edb6f1aff0071f3.png)
《法理学》辅导(16)法的渊源法的渊源1、在中外法学著作中,法的渊源有如下不同的含义:第一,是指法的历史渊源,指引起特定法律原则和规范产生的历史上的行为和事件。
第二,是指法的理论渊源,就是那些促进过立法和法律改革的理论原则和哲学原理。
第三,是指法的形式渊源,就是那些被赋予法律效力和强制力的、具有权威性的某些原则和规范。
第四,是指文件渊源,就是指对于法律规范作权威性解释的文件或者公文。
第五,是指文献渊源,就是指那些没有权威性的、法官没有义务加以采纳的各种关于法律问题的文献资料。
还有的将法的渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。
所谓实质意义上的渊源,即法的真实来源、根据和发源,是指法的产生的一定生产方式下的物质生活条件。
形式意义上的渊源,即指法的创制方式和表现形式,也就是指法的效力渊源,即法学上通常所说的法的渊源。
形式上的渊源,还分为直接渊源和间接渊源。
直接渊源又称正式渊源或法定渊源,是指国家机关制定的具有各类规范性法律文件,依其地位和效力不同,又分为宪法、法律、各种法规和规章等。
间接渊源,又称为非正式意义上的渊源或者非法定渊源,是指各种习惯、判例、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。
2、我国最早的成文法,是在公元前536年郑国宰相子产铸的刑鼎,子产被称为中国首先打破法律神秘主义的第一人。
之后,郑国大夫邓析把刑法写在竹简上,称为竹刑。
战国时的思想家李悝在公元前412年制定的《法经》是我国第一部比较完整的法典。
3、在中国历史上,法的饿渊源种类多而且变化大。
但总的来说,是以成文法为主要形式。
主要有律、令、格、式。
在我国封建社会,还存在着叫做典、敕『chì』、科、比的法的渊源。
4、在西方国家,公元前449年,颁布了因铸在十二块铜板上而著名的《十二铜表法》,它是古罗马第一部以原习惯法为基础形成的成文法,是由秘密法向公开法过渡的重要标志。
法的分类1、法的分类,是指从一定的角度或者按照一定的标准,对一个国家的法进行划分。
春秋战国时期公布成文法的历史原因和意义:
![春秋战国时期公布成文法的历史原因和意义:](https://img.taocdn.com/s3/m/9a633e09b6360b4c2e3f5727a5e9856a561226fc.png)
春秋战国时期公布成文法的历史原因和意义:1、成文法兴起的历史原因首先,只有公开、明确的规范,才能适应经济领域中新兴既得利益者的要求。
第二,旧的礼制已经遭到了很大的破坏,新的法律依据成为社会的迫切需要。
第三,文化的发展,使公布成文法得以实现。
第四,名辩思潮的兴起,为成文法运动奠定了基础。
2、成文法的公布子产铸刑书:“铸刑书与鼎,以为国之常法”,把有关刑事方面的法规铸在一个铜鼎上,向全社会公开,这是中国历史上首次关于正式公布成文法典的记载。
在鼎上面公布法律,还表示法律具有权威性和长久的稳定性。
晋国铸刑鼎:晋平公的时,范宣子任晋国执政,制定刑书,并未公布。
BC513,这部法被赵鞅、旬寅铸于铁鼎,公之于众,标志着晋国开始正式公布成文法。
3、成文法公布的意义:成文法的公布,打破了法律的秘密状态和神秘色彩,摧毁了旧贵族垄断法律的特权,使法律内容由隐秘走向公开化,开创了我国古代法律制度发展的新纪元。
二、春秋战国时期关于成文法的论证及其历史意义1、争论的主要内容:在春秋战国之际争鸣的百家中,提出自己法律思想的当然不止儒、法、道三家。
但是在围绕公布成文法的论争中,儒、法、道三家明确提出了具有代表性的观点和主张。
由此体现、反映出的三种不同的法律思想对后世的封建主义法制均产生了重要的影响。
就道家而言,其“清虚自守”、“无为而治”的黄老思想就曾被封建统治阶级用来作为政权建立之初、恢复国力之时实行休养生息政策的法律指导思想(汉初)。
道家思想中具有反剥削、反压迫、要求自由的进步主张,对后来的农民起义与社会变革产生了积极的影响。
其中消极悲观、逆来顺受的因素,经过后世封建思想家的加工改造,成为统治者用来麻痹人民意志的思想武器。
封建士大夫还用来慰藉官场的失意和弥补空虚的精神食粮。
因此在秦汉以后的封建社会里,道家思想与正统的儒家思想互相抗衡,互相补充,共同构成了封建社会的思想基础。
更为重要的是儒、法两家,其法制思想被封建社会统治者兼收并蓄,“霸、王道杂之”,由论争时的极端对立走向合流互补。
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直接法源(成文法)和要求
(五)醫師之執業 1、執業應先取得「執業執照」 2、具多重資格者執業之規定 3、繼續教育及執業執照更新 4、不得發給醫師執業執照之情形 (1)「撤銷」與「廢止」之差異 (2)不能執行業務之實務見解
直接法源(成文法)和要求
(五)提升醫療服務品質 1、告知後同意 2、藥品載明事項 3、病歷複製義務 4、儀器操作適格性 5、病理檢查之告知
(六)強化病歷管理制度
直接法源(成文法)和要求
(七)醫療資源均勻分布 (八)過失責任 (九)醫事專業法庭的設立 (十)醫療機構之管理 二、醫療機構的態樣 (一)公立醫療機構 (二)私立醫療機構
直接法源(成文法)和要求
二、行政行為之態樣
直接法源(成文法)和要求
三、行政程序、訴願程序及行政訴訟的關聯性
直接法源(成文法)和要求
四、衛生行政法規 (一)醫事人員之管理 (二)醫療保健業務之管理 (三)醫事護理機構之管理 (四)其他
五、衛生行政組織 (一)中央:衛生署 1、醫事處; 2、護理及健康照護處; 3、藥政 處; 4、食品衛生處; 5企劃室; 6、國際合作 處;
直接法源(成文法)和要求
(一)命令規定(醫療法施行細則§9) (二)禁止規定(醫療法施行細則§10) 五、醫事人力及設施分布(醫療法§ §88-93) 六、醫院之設立或擴充採「許可制」(醫療法 §14) 七、教學醫院與醫院評鑑(醫療法§28) (一)醫院評鑑之意義
直接法源(成文法)和要求
(二)醫院評鑑之目的 (三)醫院評鑑之法令依據 (四)醫院評鑑之缺失 (五)醫院評鑑之改革 八、醫療機構負責之醫師(醫療法§18) 九、醫療機構的一般業務規範 (一)埸所及設施之維持
第一章 基本概念
壹、法源 一、直接法源() (一)憲法 (二) (三)條約或協定 (四)命令 (五)自治法規
憲憲法法
中央立法 條約(或協定)
命令
中央行政
自治法規
地方
基本規範 一般規範 個別規範
直接法源(成文法)和要求
二、間接法源(不成文法) (一)習慣 (二)判例 (三)解釋
貳、醫護正義與倫理道德 一、醫療倫理 二、醫療正義
直接法源(成文法)和要求
第二章 行政法規與行政組織
壹、憲法 一、醫療人權 二、人性尊嚴
貳、行政法 一、基本原則 (一)依法行政 1、法律優位原則(行政程序法§4) 2、法律保留原則(行政程序法§5)
直接法源(成文法)和要求
(二)差別待遇之禁止(行政程序法§6) (三)比例原則(行政程序法§7) (四)信賴保護原則(行政程序法§8)
直接法源(成文法)和要求
7、秘書室; 8、疾病管制局; 9、藥物食品 檢驗局; 10、管制藥品管理局; 11、中央健 康保險局; 12、中醫藥委員會; 13、國民健 康局; 14、衛生人員訓練所。 (二)地方:衛生局
直接法源(成文法)和要求
第三章 醫事人員與機構
壹、醫師法 一、醫師法修正重點 (一)醫師考試應考資格 (二)充任醫師之消極資格要件 (三)繼續教育及執業執照定期更新 (四)提升醫療服務品質
直接法源(成文法)和要求
(二)醫事人員之督導與值班醫師之指派 (三)告知說明義務
1、病情告知 2、手術原因、風險說明 3、侵入性檢查、治療之說明 4、病理檢查結果告知 (四)危急病人之處理與轉診
直接法源(成文法)和要求
1、醫療契約之性質 2、危急病人之救治 3、轉診與相關資料之提供 (五)不當利益收取之禁止(醫療法§61) 1、健康檢查之辦理 2、保險給付之收取
直接法源(成文法)和要求
A、中風 B、眼疾 C、重聽 D、色盲 E、無法言語 5、執業範圍之限制 (1)原則 (2)例外
直接法源(成文法)和要求
A、急救 B、會診 C、支援 D、應邀出診 E、事先報准 6、以於一處執業為限 7、非加入所在地公會不得執業
直接法源(成文法)和要求
8、執業異動之報告 9、外籍醫師執業之管理 (六)醫師逾越業務範圍 1、實務見解:成立密醫罪 2、學者看法:
直接法源(成文法)和要求
(三)醫療社團法人、醫療財團法人 (四)法人附設醫療機構 (五)教學醫院 三、醫療機構的分類 (一)醫院
1、綜合醫院Байду номын сангаас 2、醫院; 3、專科醫院; 4、慢性醫院; 5、精神科醫院; 6、中醫
直接法源(成文法)和要求
醫院; 7、牙醫醫院 (二)診所
1、專科診所;2、一般診所;3、中醫診 所;4、牙醫診所;5、聯合診所 (三)其他醫療機構 四、醫療機構名稱使用之限制(醫療法§ § 17、 101、103)
直接法源(成文法)和要求
3、致贈生日蛋糕或各種形式之優惠 4、仲介行為或多層次傳銷之介入 5、專車載送病患 (六)醫療品質管理制度之建立(醫療法§62) (七)手術同意書的取得(醫療法§63) (八)手術後器官之處理 (九)病歷保存與銷毀及提供病歷複本之義務
直接法源(成文法)和要求
1、病歷保存以七年為原則(醫療法§70) 2、病歷複製本之提供(醫療法§71) (十)不得無故洩漏他人之秘密(醫療法§72) 1、公權力機關之要求 2、人壽保險公司之業務需要 (十一)開立證明書之義務(醫療法§76) 1、證書日期應以國字大寫 2、死亡診斷書之交付義務以醫病關係
(1)成立密醫罪 (2)不成立密醫罪 (3)界線模糊者,應協調之
直接法源(成文法)和要求
3、衛生主管機關意見 (1)中、西醫之間執行對方業務,不成立 密醫罪,僅屬業務上不正當行為 (2)牙醫師逾越權限,則成立密醫罪
4、司法院大法官解釋(釋字第404號) (七)醫師公會
直接法源(成文法)和要求
貳、醫療機構 一、醫療法修正重點: (一)修正私立醫療機構定義,成立法人 附設醫療機構 (二)創設醫療法人制度 (三)保障病人就醫安全 (四)行政服從
直接法源(成文法)和要求
(五)強化醫師團體自律機制 (六)落實主管機關管理功能 (七)醫師公會之自律及監督管理 二、醫師、專科醫師之資格 (一)醫師的積極資格
1、應醫師之考試(醫師法第二條) 2、應中醫師之考試(醫師法第三條) 3、應牙醫師之考試(醫師法第四條)
直接法源(成文法)和要求
(二)醫師的消極資格(醫師法第五條) (三)專科醫師的訓練與甄審