人民法院对“让与担保”效力的认定规则
让与担保合同
让与担保合同一、定义让与担保合同是指担保人将其所担保的债权义务转让给第三方的一种担保形式。
当债务人无法按时履行合同中规定的义务时，第三方承担担保人的责任，对债权人进行担保。
二、让与担保的条件1.债权人同意让与，或者暂缓同意；2.债务人同意转让和接受新的担保；3.转让的债权的范围明确；4.债权人仍有足够的担保保障。
三、让与担保的效力让与担保合同依法成立，具有法律效力。
当债务人无法按时履行合同中规定的义务时，第三方承担担保人的责任，对债权人进行担保。
四、让与担保的形式让与担保的形式多样，可以是书面或口头协议。
如果是书面形式，需要满足书面合同的法律要求，并加盖盖章。
如果是口头协议，需要满足口头合同的法律要求。
五、让与担保的注意事项1.债权人需要同意让与，否则转让行为无效；2.债务人需要同意转让和接受新的担保；3.让与担保合同的内容应明确；4.转让后仍需要保障债权人的利益；5.合同中需要包括债权人同意和暂缓同意的方式；6.让与担保合同需要满足书面或口头合同的法律要求。
六、让与担保的举例甲公司向乙公司借款100万元，由丙公司作为担保人提供100万元的担保。
后来甲公司卖给了丁公司可以全部债权，丁公司继续接受丙公司提供的担保，对甲公司的债务进行偿还，但需要承担丙公司的担保责任。
七、结语让与担保合同是一种常见的担保形式，对于债权人来说很有保障，但需要注意合同的内容，避免因为一些细节问题影响合同的效力。
值得注意的是，每个国家和地区的法律法规不同，所以在签订合同前，需要咨询专业人士的意见。
股权让与担保效力及内外部关系辨析——兼议《民法典担保制度解释》第68条、第69条
股权让与担保效力及内外部关系辨析一兼议《民法典担保制度解释》第68条、第69条司伟陈泫华摘要：股权让与担保作为经判例和学说发展形成的一种非典型担保，信托理论为其效力争议摒除了障碍。
股权让与担保涉及内、外部两层法律关系。
在对内关系中，担保权人股东权利的行使受到股权让与 担保合同和公司意志的双重制约，在确保公正清算的前提下，承认流质条款的效力，可以实现当事 人意思自治和债权人暴利防止的价值平衡；在处理外部关系时，涉及善意取得制度和商事外观主义 理论的理解和运用，从相关法律规则来看，商事外观主义的适用范围存在扩大的趋势，此外，还应 进一步完善股权让与担保登记公示制度，以平衡保护让与担保人与第三人的利益。
关键词：股权让与担保合同效力担保实行善意取得外观主义―、问题的提出随着融资需求和信用关系的发展，股权让与 担保在商事实践中的运用日益普遍。
股权让与担 保在债权实现、担保权及公司控制权获得方面能 够为信贷市场的发展提供制度性激励，对优化我 国营商环境，拓展公司融资途径方面具有重要意 义。
股权让与担保因存在法律手段超越经济目 的的特征，造成了经济运行实质与法律结构的背 离引发了司法实务中的诸多问题。
下面两则 典型案例就鲜明地反映出这一情况。
案例2011年12月23日，国融公司与长 城公司、港丰集团、港丰房地产公司等签订《股 权及债权重组协议书》，协议约定国融公司以承 接港丰房地产公司欠深圳发展银行债务本金及利 息的方式受让港丰集团持有的港丰房地产公司的 100%股权，国融公司无需再向港丰集团另行支付股权转让款。
同时约定，港丰集团在一定条件下 有权回购国融公司已受让的股权，如港丰房地产 公司不能清偿到期债务，则国融公司和长城公司 可处置港丰房地产公司名下的资产或股权，以清 偿港丰房地产公司所欠国融公司和长城公司的债 务，若清偿后有剩余，则将剩余款项或股权返还 港丰集团。
港丰集团向法院提起诉讼，请求确认 《股权及债权重组协议书》无效，并请求国融公 司和长城公司将受让的港丰房地产公司的100% 股权返还港丰集团。
让与担保实务操作
让与担保实务操作以让与担保实务操作为标题，下面将介绍关于让与担保的实际操作。
一、让与担保的定义和基本原则让与担保是指债权人将自己的债权转让给第三人，并以该债权为担保的一种方式。
在让与担保的实务操作中，需要遵循以下基本原则：1. 债权人的债权必须是合法有效的，且不得受到法律限制；2. 债权人和债务人应当事先达成协议并书面确认；3. 债务人必须同意接受新的债权人，并书面确认；4. 债权转让必须符合法律规定的形式和程序。
二、让与担保的操作步骤1. 协商一致：债权人与第三人协商并达成一致，确定债权转让的条件和方式，包括转让的债权金额、利息等。
2. 签订协议：债权人、第三人和债务人应当签订书面协议，明确债权转让的具体事项和双方的权利义务。
3. 通知债务人：债权人应当书面通知债务人，告知其债权已经转让给第三人，并要求债务人履行还款义务。
4. 债务人确认：债务人收到通知后，应当在一定期限内确认债权的转让，并向第三人支付还款。
5. 债务清偿：债务人在约定的期限内向第三人支付债务，并确保债务得到有效清偿。
6. 债权人解除担保责任：债权人在债务清偿后，可以要求解除原有的担保责任，确保不再对债务承担担保责任。
三、让与担保的注意事项1. 债权人应当保证债权的合法性和有效性，确保债务人的还款义务能够得到履行。
2. 第三人在接受债权转让时，应当对债务人的还款能力进行充分评估，避免出现无法收回债权的风险。
3. 债务人在接到债权转让通知后，应当及时与第三人联系并进行还款，确保债务能够按时清偿。
4. 在让与担保的过程中，各方应当保留相关证据和文件，以备日后可能出现的纠纷或争议。
四、让与担保的优势和风险1. 优势：让与担保可以帮助债权人快速回收债权，提高债权的流动性；债务人可以通过与新的债权人建立合作关系，获取更多的融资机会。
2. 风险：债权人需谨慎选择债权转让对象，避免出现债权无法回收的情况；债务人需保证还款能力，否则可能面临债权转让后无法履行还款义务的风险。
后民法典时代的让与担保及其适用
后民法典时代的让与担保及其适用作者：吴光荣来源：《社会科学研究》2024年第01期[摘要] 当事人为担保债务履行而签订的买卖合同或者以物抵债协议在性质上应属旨在设立让与担保物权的让与担保合同，是民法典第388条规定的“其他具有担保功能的合同”。
最高人民法院指导案例111号就让与担保合同的效力认定提供了相应的裁判规则，《九民纪要》亦就此问题作了明确规定。
在此背景下．2020年第二次修正的《民间借贷司法解释》第23条不能作为否定担保型买卖合同或者以物抵债协议效力的依据。
《民法典合同编通则解释》第28条旨在澄清实践中的诸多误解，以履行期届满前达成以物抵债协议的效力认定为切入点，为解决后民法典时代的让与担保纠纷案件提供裁判规则。
[关键词] 让与担保；担保型买卖；以物抵债；优先受偿；流质契约[中图分类号] D923.6 [文献标识码]A [文章编号]1000 - 4769 （2024）01-0030 - 12让与担保白出现以来，其合法性和有效性即因涉嫌流质或者流押而备受质疑，尤其是在承认动产抵押的国家或者地区，对于是否仍有必要承认让与担保，存在不同意见。
在我国，不仅原担保法和原物权法未明确规定让与担保，民法典也未提及让与担保，但从最高人民法院发布的相关司法解释与司法政策文件看，让与担保已被作为一种重要的非典型担保方式予以承认。
然而，在对待当事人通过签订买卖合同或者以物抵债协议为债务履行提供担保的问题上，最高人民法院的司法解释与司法政策文件却又表现出模棱两可的态度，极易在实践中产生误解。
值得注意的是，让与担保在其他国家或地区大多被运用于以动产提供担保，但在我国，让与担保却主要被运用于以不动产或者股权提供担保。
这就带来一系列疑问：在民法典已构建较为完备的典型担保制度后，是否仍有承认让与担保的必要？民法典对让与担保究竟采取何种态度？让与担保合同能否被理解为《民法典》第388条规定的“其他具有担保功能的合同”？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015] 18号，以下简称《民间借贷司法解释》）第24条究竟应如何理解？尤其是，在当事人仅订立买卖合同或者以物抵债协议而未完成财产权利变动的公示要件时，当事人之间订立的买卖合同或者以物抵债协议是否有效？在债务人未清偿债务的情况下，债权人能否主张继续履行该协议？①为了解决这些问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释[2023] 13号，以下简称《民法典合同编通则解释》）第28条就履行期届满前有关以物抵债协议效力问题作了明确规定。
让与担保制度的法律构成
让与担保制度的法律构成摘要：让与担保制度是在德国民法典以外，由于社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担保，该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。
然而，该制度因其自身的理论问题而一直未被各国民法典领养，其中最具争议的是该制度的法律构成。
理论界对此一直存在争议，有所有权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期待权构成说，但上述学说都未能解决让与担保制度的法律构成问题。
本文从物权的公示公信原则出发，将双方当事人的权利分为形式上的权利（公示上的所有权）与实质上的权利（真实所有权）。
在对外效力上，形式上的权利只要有充分的公示，就优于实质上的权利，而在对内效力上，形式上的权利则不得对抗实质上的权利。
此外，通过对传统所有权理论的反思，认为所有人对其所有物不是任何时候都具有处分权。
因而实质上的权利不仅要受形式上的权利的限制，而且（在两者重合时）也要受到担保权的限制，此种限制表现为实质权利人处分担保物时不得侵害担保权。
从这两点出发，本文认为能较好地阐释让与担保制度的法律构成。
关键词：让与担保所有权构成担保权构成公示公信原则处分权让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由判例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。
让与担保在德日民法上虽未规定，但学说与实务上均承认之，且在社会上甚为盛行。
在德国，让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质押权，成为动产担保物权中最为活跃的形式。
在台湾地区，学说与实务亦承认此种担保形态。
让与担保发源甚早而今仍能复苏并盛行，实与其具有积极的社会作用密不可分的。
让与担保系大陆法系民法典所未予规定的担保方式，且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易第三人带来新的风险，因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判，成为“私法交易上的私生子”。
但是，让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受，并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。
人民法院对“让与担保”效力的认定规则
人民法院对“让与担保"效力的认定规则湖北谦顺律师事务所马家强所谓让与担保，指债务人或第三人为担保债务人的债务，将一定担保物的权利先行移转给担保权人,于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人;债务不履行时，担保权人就该标的物受偿之非典型担保方式.通说认为，让与担保的构成要件有三：第一，担保物的财产所有权需要发生转移；第二，财产权转移的目的应当是为了给债务设定担保;第三,让与担保权从属于事先存在的主债权，则让与担保应以真实、合法、有效的债权债务关系作为基础。
由于让与担保的发生和成立是以被担保债权的发生或成立为前提条件的,所有权转移的首要目的是为了担保债务而非真实的所有权让渡,因此，让与担保是债权合同的从合同，其所有权转移只是外观的、暂时的、可回转的。
当被担保债权被清偿时,该担保权随之消灭,所有权亦必须返还。
虽然我国《物权法》并未明文规定让与担保制度，但随着经济的发展和社会的进步，相对于传统的质权、抵押权、留置制度而言,让与担保以其快捷便利、能够减少第三方出现的可能性、维护交易安全、扩大融资担保物等特点逐步显示出其优越性，在现实生活中广泛存在。
作为一种适应现代市场经济高度融资需求而发展形成的一种非典型性担保方式，让与担保司法效力的认定在司法实践中莫衷一是。
在本文中，笔者结合已公开判例就“让与担保协议是否有效”的裁判规则进行概括、提炼,以飨读者。
一、认可让与担保协议约定的有效性。
目前，在司法实践中，大多数法院的司法文书都倾向性认可“让与担保协议"的有效性,尤其是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》颁布施行后，该解释第二十四条被诸多法院确定为“以司法解释形式确立了该担保形式的合法性。
”认可让与担保协议约定的有效性的典型案例如下:1、江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0205号虽然目前我国法律尚未明确规定让与担保制度，但当事人约定的让与担保条款不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益和公序良俗，亦不违反物权法定主义立法意旨,且在市场经济条件下具有促进交易、对抗风险、融通资金等价值与功能，应当认定有效。
让与担保的信托法解释
第３８卷㊀总第１５８期科学 经济 社会Ｖｏｌ.３８ꎬＳｕｍＮｏ.１５８２０２０年㊀第１期ＳＣＩＥＮＣＥ ＥＣＯＮＯＭＹ ＳＯＣＩＥＴＹＮｏ.１ꎬ２０２０㊀㊀①㊀让与担保可以规避传统法律对于质押人不得继续占有标的物以及流质条款以及拍卖程序的要求ꎬ同时ꎬ可以通过当事人之间的交易安排最大限度降低第三人取得标的物或后位担保物权人出现的概率ꎬ进而实现债权人的优先受偿ꎮ因此ꎬ对于资金提供者而言ꎬ其具有选择让与担保交易方式的动机ꎮ而这种交易手段的创造ꎬ反过来ꎬ也增加了资金需求者获得更多的融资机会ꎮ可以说ꎬ让与担保的繁荣ꎬ反映了融资双方共同的诉求ꎮ参见王闯.关于让与担保的司法态度及实务问题之解决[Ｊ].人民司法ꎬ２０１４(１６):１６.收稿日期:２０１９－１１－０５作者简介:窦冬辰(１９８９－)ꎬ北京人ꎬ中国人民大学法学院博士研究生ꎬ研究方向:民商法ꎮ让与担保的信托法解释窦冬辰(中国人民大学法学院ꎬ北京㊀１００８７２)摘要:让与担保已经成为了我国民商事法律主体进行融资的手段之一ꎮ但由于涉及新物权的设立以及对所有权内容的限制ꎬ让与担保无法产生确定的物权效力ꎮ各地法院对此也存有解释冲突ꎮ而根据意思表示解释规则ꎬ当事人之间的意思表示以及合意亦可成立信托行为ꎬ进而成立信托法律关系ꎮ即ꎬ债务人将其财产权利移转给债权人ꎬ由后者按照约定ꎬ为了受益人(债务人)的利益以及特定目的ꎬ管理㊁处分财产ꎮ在信托法的视角下ꎬ当事人的合意能够与物权法定原则相协调ꎬ进而能够使担保功能实现ꎬ同时可以对当事人各方的权利义务关系进行妥当解释ꎮ作为非典型的担保物权ꎬ其并未被法律所规定ꎬ同时ꎬ立法者也大概率地不会将其规定于我国未来民法典的物权编之中ꎬ对物权法定原则也不会进行缓和ꎮ在这种背景下ꎬ从现行法的角度解释当事人之间的法律关系以及权利义务就更具现实意义ꎮ关键词:让与担保ꎻ信托关系ꎻ物权法定ꎻ信托行为中图分类号:Ｆ４０３㊀㊀㊀㊀文献标志码:Ａ㊀㊀㊀㊀文章编号:１００６－２８１５(２０２０)０１－００７０－１１ＴｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇＳｅｃｕｒｉｔｙＩｎｔｅｒｐｒｅｔｅｄｂｙＴｒｕｓｔＬａｗＤＯＵＤｏｎｇ－ｃｈｅｎｇ(ＳｃｈｏｏｌｏｆＬａｗꎬＲｅｎｍｉｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＣｈｉｎａꎬＢｅｉｊｉｎｇ１００８７２)Ａｂｓｔｒａｃｔ:Ｔｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇｓｅｃｕｒｉｔｙｈａｓｂｅｃｏｍｅｆｒｅｑｕｅｎｔｉｎｏｕｒｆｉｎａｎｃｉａｌａｃｔｉｖｉｔｙ.Ｈｏｗｅｖｅｒꎬｔｈｅｃｒｅｄｉｔｏｒｃｏｕｌｄｎｏｔｈａｖｅｐｒｏｐｅｒｔｙｒｉｇｈｔｂｅｃａｕｓｅｉｔｃｏｎｆｌｉｃｔｓｗｉｔｈｔｈｅｎｕｍｅｒｕｓｃｌａｕｓｕｓ.Ｊｕｄｇｅｓａｌｓｏｈｏｌｄｄｉｆｆｅｒｅｎｔｖｉｅｗｓｏｎｔｈｉｓｉｓｓｕｅ.Ａｃｃｏｒｄｉｎｇｔｏｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎａｎｄｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎｒｕｌｅｓꎬｔｈｅｃｒｅｄｉｔｏｒａｎｄｄｅｂｔｏｒａｒｅｆｏｒｍｉｎｇａｆｉｄｕｃｉａｒｙｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐꎬｗｈｉｃｈｓｈｏｕｌｄｂｅｇｏｖｅｒｎｅｄｂｙｔｒｕｓｔｌａｗ.Ｕｎｄｅｒｔｒｕｓｔｌａｗꎬｔｈｅｃｒｅｄｉｔｏｒｈｏｌｄｓｔｈｅｃｏｌｌａｔｅｒａｌｆｏｒｔｈｅｂｅｎｅｆｉｔｏｆｂｅｎｅｆｉｃｉａｒｙａｎｄａｓｐｅｃｉｆｉｃｐｕｒｐｏｓｅ.Ｔｈｅｎｔｈｅｒｅｗｉｌｌｂｅｎｏｃｏｎｆｌｉｃｔｂｅｔｗｅｅｎｔｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇｓｅｃｕｒｉｔｙａｎｄｎｕｍｅｒｕｓｃｌａｕｓｕｓꎬｃｒｅｄｉｔｏｒａｎｄｄｅｂｔｏｒｃｏｕｌｄｒｅａｌｉｚｅｔｈｅｉｒｓｅｃｕｒｅｄｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎꎬａｎｄｐａｒｔｉｅｓ ｒｉｇｈｔｓａｎｄｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｗｉｌｌｂｅｃｌｅａｒｌｙｄｅｆｉｎｅｄ.Ａｓａｔｙｐｉｃａｌｒｉｇｈｔｆｏｒｓｅｃｕｒｉｔｙꎬｔｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇｓｅｃｕｒｉｔｙｈａｓｎｏｔｂｅｅｎａｎｄｗｉｌｌｎｏｔｂｅｓｔｉｐｕｌａｔｅｄｉｎｏｕｒｃｉｖｉｌｌａｗ.Ｓｏｉｔｉｓｗｉｓｅｔｏｆｉｎｄａｓｏｌｕｔｉｏｎｂｙｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎｏｆｃｕｒｒｅｎｔｌａｗ.Ｋｅｙｗｏｒｄｓ:ｔｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇｓｅｃｕｒｉｔｙꎻｔｒｕｓｔｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐꎻｎｕｍｅｒｕｓｃｌａｕｓｕｓꎻｔｒｕｓｔｊｕｒｉｓｔｉｃａｃｔ引言在强调典型担保物权与非典型担保物权分野的大陆法系ꎬ作为非典型担保物权的让与担保在我国长期以来因违反物权法定㊁禁止流押等规定而不被法律认可ꎬ难以产生确定的物权效力ꎮ而现实的融资需求①催生了大量的让与担保行为ꎮ[１]对此ꎬ我国学界与实务界从法律行为㊁合同法㊁物权法等角度对０７让与担保中涉及的诸争议问题展开研究ꎬ但仍然难以在确定性与妥当性之间形成共识ꎮ在«民法总则»已经明确对物权法定原则不予缓和的前提下ꎬ以及鉴于未来民法典物权编规定让与担保制度存在不确定性ꎬ本文尝试从信托行为入手ꎬ从解释论出发ꎬ分析让与担保制度中的争议问题ꎮ根据学者的总结ꎬ在我国的民商事实践中ꎬ存在两种模式的让与担保ꎬ即传统意义上的让与担保①以及后让与担保②ꎮ与传统意义的让与担保相比ꎬ后让与担保在债权合同成立时由于未完成相应的财产权利移转ꎬ因而难以满足我国«信托法»关于财产权利移转以及关于信托财产确定性的要求ꎬ故现阶段难以用信托法协调当事人之间的利益关系ꎮ因而ꎬ本文之后所讨论的让与担保ꎬ如无特别说明ꎬ仅指传统意义上的让与担保ꎬ而不包括后让与担保ꎮ一㊁罗马法中的Ｆｉｄｕｃｉａ与让与担保㊁信托行为的关系让与担保制度(Ｆｉｄｕｃｉａ)最早起源于罗马法ꎮ罗马法中的让与担保同样源于当事人之间的借贷关系ꎮ借款人为了获得资金而将自己财产的所有权转移给贷款人ꎬ或者由第三人提供财产给贷款人ꎬ以实现债的担保功能ꎮ与此同时双方签订协议ꎬ约定该转让是出于担保之目的ꎬ在债务人按照借款合同的约定进行清偿后ꎬ债权人须返还担保物ꎬ若债务人未在期限届满前履行债务的ꎬ债权人将直接获得财产的所有权ꎮ而在合同存续期间ꎬ债权人为财产的所有权人ꎬ负责对财产进行管理ꎬ但不得从该财产中获得额外收益ꎮ从交易结构来看ꎬ罗马法的让与担保存在两项基本要素ꎮ第一ꎬ所有权的移转ꎬ即债务人或第三人将其所有的财产转移给债权人ꎮ在早期的罗马法中ꎬ由于契约合意因素与履行此合意之物权移转行为在观念上难以分离ꎬ因此ꎬ它们在外观上就必然表现为统一的要式交易行为ꎮ[２]为了完成所有权的移转ꎬ当事人必须按照法律规定进行繁琐的要式交易程序ꎮ根据盖尤斯在«法学阶梯»中的论述ꎬ所有权的移转必须通过曼兮帕蓄或拟诉弃权完成ꎮ[３]在曼兮帕蓄(Ｍａｎｃｉｐａｔｉｏ)中ꎬ买卖双方必须邀请具有行为能力的罗马公民五人作为证人ꎬ在见证之下依据特定的程式口念套语表示买卖的合意ꎬ以完成所有权的移转ꎮ而在拟诉弃权(ＣｅｓｓｉｏｉｎＪｕｒｅ)中ꎬ双方在法官面前佯作诉讼ꎬ由买方作为原告主张权利ꎬ经法官询问被告(卖方)无异议后ꎬ判决标的物归属于买方ꎮ由此可见ꎬ在罗马法的让与担保中ꎬ当事人之间进行的是彻底的㊁完整的所有权移转ꎮ第二ꎬ债务人或第三人与债权人签订一份契约ꎬ约定当事人之间对担保物所享有的权利义务关系ꎮ债务人出于担保的目的ꎬ基于对债权人的信任ꎬ将自己或者第三人所有的财产交给债权人占有㊁使用㊁收益ꎬ但债权人不得对财产进行处分ꎬ应当根据债务履行的具体情况ꎬ或将其返还ꎬ或将其用于债权的实现ꎮ[４]由于借款人实际持有财产ꎬ但不能通过该财产获得收益ꎬ并负有在借款人履行合同后将担保物返还的义务ꎬ这种结构与信托极为类似ꎮ故学者们也将罗马法中的Ｆｉｄｕｃｉａ称作罗马法信托ꎬ并被视为现代信托的起源之一ꎮ这也是之所以众多大陆法系国家和地区尝试用信托行为理论解释让与担保行为合法性的思想源头ꎮ１８世纪后半期ꎬ德国受到罗马法让与担保的启发ꎬ在信托法律行为理论的基础上通过判例和学说确立了现代意义上的让与担保理论ꎬ主要频繁适用于动产和债权领域ꎮ因此我国学者也将德国的让与担保译为 动产担保性所有权让与(Ｓｉｃｈｅｒｕｎｇｓｕｅｂｅｒｅｉｇｕｎｇ) 和 担保性债权让与(Ｓｉ￣ｃｈｅｒｕｎｇｓａｂｔｒｅｔｕｎｇ) ꎮ[５]此后ꎬ这种理论也被日本和台湾地区所引用ꎬ并确立了让与担保的合法地位ꎮ不过ꎬ从财产独立性的角度来看ꎬ罗马法中的Ｆｉｄｕ￣ｃｉａ并不具有现代信托的基本功能ꎬ尤其是独立于财产受让人固有财产的效果ꎮ信托财产独立性是现代信托区别于委托㊁代理等类似制度的核心所在ꎬ脱离１７①②传统意义上的让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务ꎬ将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人ꎬ而使担保权人在不超过担保之目的范围内ꎬ于债务清偿后ꎬ担保标的物应返还于债务人或者第三人ꎬ当债务不履行时ꎬ担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权ꎮ这种担保交易的模式与罗马法中的让与担保一致ꎮ参见谢在全.民法物权论(下册)[Ｍ].第五版.台湾:台湾新学林出版股份有限公司ꎬ２０１０.３９３.近年来ꎬ经常发生这样一种关于让与担保的民事纠纷:开发商与他人进行融资时ꎬ借用人和出借人订立商品房买卖合同ꎬ约定如届时不能清偿债务ꎬ即履行商品房买卖合同ꎬ交付房屋ꎬ抵偿借款ꎮ我国学者据此将后让与担保定义为: 债务人或者第三人为担保债权人的债权ꎬ与债权人签订不动产买卖合同ꎬ约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物ꎬ但权利转让并不实际履行ꎬ于债务人不能清偿债务时ꎬ须将担保标的物的所有权转让给债权人ꎬ债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权ꎮ 参见杨立新.后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权[Ｊ].中国法学ꎬ２０１３(３):７４.财产的独立性而单纯以信托行为论证让与担保的合法性难以充分发挥信托法的现实意义ꎮ因而ꎬ本文将着重从信托行为理论入手ꎬ分析让与担保中信托关系的成立以及当事人之间的权利义务ꎬ并指出以信托法解释让与担保是目前较为妥当的选择ꎮ二㊁«物权法»语境下让与担保与物权法定的冲突及解决路径我国«物权法»第５条明确规定了物权法定的基本原则ꎬ即 物权的种类和内容ꎬ由法律规定 ꎮ依其反面解释ꎬ就是指物权不得由当事人自由创设ꎮ所谓不得自由创设ꎬ其基本含义有二:其一ꎬ类型强制ꎬ即不得创设物权法和其他法律所不承认的物权ꎻ其二ꎬ类型固定ꎬ即不得创设与物权法定内容相异的内容ꎮ[６]在这一规定下ꎬ让与担保既违反了种类法定ꎬ又违反了内容法定ꎮ(一)让与担保对种类法定的违反大陆法系民法将担保物权分为典型担保物权与非典型担保物权ꎮ典型担保物权指那些被系统地规定在«物权法»中的担保物权ꎬ包括抵押权㊁质权与留置权ꎮ而非典型担保物权并未在«物权法»中得到体现ꎬ分别包括优先权㊁所有权保留以及让与担保等ꎮ其中ꎬ优先权是指依据债权的性质ꎬ基于某种公共政策的考量ꎬ给予一类债权人先于其他债权人ꎬ甚至先于抵押权人受到清偿的权利ꎬ[７]从而在事实上赋予这类权利一定的物权效力ꎮ我国法律中的此类优先权散落在«物权法»之外的其他法律中ꎮ如ꎬ«企业破产法»第１１３条规定了 破产人所欠职工的工资和医疗㊁伤残补助㊁抚恤费用ꎬ所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险㊁基本医疗保险费用ꎬ以及法律㊁行政法规规定应当支付给职工的补偿金 以及 破产人欠缴的 社会保险费用和破产人所欠税款 优先于普通债权的实现ꎮ再如ꎬ«合同法»第２８６条规定了在发包人不给付工程款ꎬ承包人可以 就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿ꎮ 所有权保留被«合同法»第１３４条规定ꎬ即: 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的ꎬ标的物的所有权属于出卖人ꎮ 在此情形下ꎬ出卖人与买受人之间虽然存在交付标的物的事实ꎬ但标的物所有权尚未发生变动ꎬ当买受人未履行合同义务或未全部履行合同义务时ꎬ买受人事实上就该财产享有优先受偿的权利ꎮ而根据让与担保的基本交易模式ꎬ债务人将其财产的所有权移转给债权人ꎬ并在债务人履行还款义务后ꎬ债权人将其受让的财产返还给债务人ꎮ由于财产所有权由债权人享有ꎬ在债务人出现资不抵债时ꎬ其以所有权人的身份优先受偿ꎮ与优先权以及所有权保留等不同ꎬ让与担保并未被规定在我国任何由全国人大及其常委会颁布的法律中ꎬ因此ꎬ在物权法定的约束下ꎬ当事人之间就特定物上所设立的权利将被视为对物权法定原则的突破ꎮ(二)让与担保对内容法定的违反在物权法的规定下ꎬ所有权是最为完整的物权ꎬ权利人对客体享有占有㊁使用㊁收益以及处分的权能ꎮ这些权能并非简单叠加形成的集合ꎬ而系各该权能所由派生之单一体ꎬ为浑然体之权利ꎬ即学理中所谓的所有权的整体性ꎮ[８]商品经济法律制度鼓励对资源的有效利用ꎬ允许所有权人在其财产之上设立定限物权ꎮ但出于体系化和交易安全的考量ꎬ仅允许当事人在法律规定的范围内约定这些权利ꎬ超出法律允许的范围ꎬ将无法产生物权效力ꎮ在既有的实践中ꎬ让与担保当事人首先形成了一个合法有效的借贷关系ꎬ在此基础上ꎬ债务人将其财产的所有权移转给债权人ꎮ至此ꎬ当事人所有的合意均不违反物权法定原则ꎬ也并不存在脱法行为之嫌ꎮ但是ꎬ当事人在移转权利的过程中ꎬ为了保护债务人的合法权益ꎬ同时约定了受让人享有的所有权以担保目的为限ꎮ如此一来ꎬ当事人的这种约定构成了对所有权的限制ꎬ并且这种限制的类型没有被规定在我国物权法中ꎮ因此ꎬ从让与担保行为的构成来看ꎬ当事人以约定的形式擅自将所有权的内容进行改变ꎬ进而违反了物权法定中关于内容法定的基本原则ꎮ(三)解决方案:立法论与解释论的选择如前所述ꎬ让与担保与物权法定原则之间存在不可调和的矛盾关系ꎮ司法实践中也多以契约内容违反物权法定原则为由否定行为的物权效力ꎬ①而认为应当尊重当事人意思自治的判决又未能充分说明如何能够在严格物权法定的原则下依然承认行为的物权性ꎮ②鉴于让与担保已经在我国的商事实践中成为了一种具有普遍性的活动ꎬ因此ꎬ当务之急是２７①②最高人民法院(２０１３)民提字第３１０号民事判决书等ꎮ参见(２０１３)淮商初字第０２９５号ꎮ在当事人意思与物权法定原则之间寻求新的平衡ꎮ故理论界大多从立法论着手ꎬ试图解决让与担保的合法性问题ꎬ以及进行具体的规则建议ꎮ具体而言ꎬ这种努力大致分为两条不同的路线ꎮ第一ꎬ从物权法定原则本身入手ꎬ建议将严格的物权法定主义缓和化ꎮ早在我国«物权法»制定阶段ꎬ对于究竟采用严格的物权法定主义还是缓和的物权法定主义就存在较大的争议ꎮ在物权法的起草过程中ꎬ前四部审议稿中均规定了严格的物权法定主义ꎬ而在第五次审议稿以及第六次审议稿中ꎬ则一改前几稿的态度ꎬ规定了物权法定的缓和ꎮ①有学者曾专门撰文称其为 立法的杰作 ꎮ[９]然而ꎬ在第七次审议稿以及最终的版本中均彻底删除了物权法定缓和的内容ꎮ根据我国«物权法»第５条的规定:物权的种类和内容ꎬ由法律规定 ꎬ由于没有规定物权法定的缓和ꎬ使得在实践中广泛存在的让与担保虽然符合物权的基本特征和要求ꎬ但因没有被法律规定为物权ꎬ因而缺少了相应规范依据以及公示方法ꎬ进而难以妥当地平衡当事人之间的利益关系ꎮ在«物权法»实施后ꎬ法学界对于物权法定绝对主义的质疑从未间断ꎬ尤其是在十八届四中全会明确提出制定民法典的政治任务后ꎬ关于此的立法建议又一次达到高潮ꎮ然而ꎬ在２０１７年３月颁布的«民法总则»ꎬ也即大概率成为未来民法典的总则编中ꎬ依然在第１１６条规定了 物权的种类和内容ꎬ由法律规定ꎮ 并未看出物权法定缓和的任何迹象ꎮ因此ꎬ就目前的情况ꎬ通过物权法定缓和使得习惯法承认并规制让与担保的路径难以实现ꎮ第二ꎬ让与担保成文化ꎮ即将让与担保直接规定在民法典的物权编中ꎬ使得其成为法定物权ꎮ这样一来ꎬ无论未来的民法典是否继续沿用严格的物权法定主义ꎬ都不影响让与担保的合法性ꎬ以及法律对让与担保的调整ꎮ如前所述ꎬ让与担保中受让人的所有权不能超过担保目的的范围ꎬ与所有权的法定内容存在差异ꎮ此外ꎬ没有清算义务的让与担保与禁止流质契约的规定相冲突ꎬ同样有违物权法定原则中的内容法定ꎮ如此ꎬ让与担保的产生对物权法定原则构成了冲击ꎮ[１０]由此可见ꎬ为了使让与担保摆脱违背物权法定主义之嫌ꎬ防杜争议及贯彻物权法定主义ꎬ宜将让与担保成文化ꎮ[１１]但我国学界也有较多反对将让与担保成文化的观点ꎬ并认为应当将我国现有的多元化担保体系进行一元化改造ꎮ[１２]加之ꎬ立法机关在缺乏立法规划的情况下ꎬ提出了在２０２０年完成民法典编纂的立法目标ꎬ[１３]因而在很大程度上决定了我们未来的民法典将不会出现重大变化ꎮ在２０１９年４月２６日由全国人大常委会颁布的«民法典物权编(草案二次审议稿)征求意见»中ꎬ也未见关于 让与担保 的规定ꎮ在距最后时限已不足一年的情况下ꎬ很难期待立法机关对法典内容进行如此大规模的增加ꎮ有鉴于此ꎬ本文认为ꎬ立足现行法的规定ꎬ以信托法为依据ꎬ探求让与担保的法律适用方法为现阶段的明智之举ꎮ(四)适用信托法所实现的法律效果首先ꎬ信托法的适用使得让与担保与物权法定原则的冲突得以解决ꎮ«信托法»由全国人大通过ꎬ在位阶上满足物权法定中的 法 ꎮ«信托法»中关于受托人义务的规定与让与担保中担保权人在不超过担保之目的的范围内享有所有权以及在满足一定条件后应返还担保物的规则相契合ꎮ即使在立法上不予缓和物权法定ꎬ让与担保仍然能够进入法律调整的范围ꎮ其次ꎬ信托法的适用可以起到协调当事人之间权利义务关系的效果ꎮ自债权人而言ꎬ由于让与担保一般以占有改定的方式设立ꎬ在缺少登记的情况下ꎬ倘若债务人擅自处分标的物ꎬ担保人有丧失标的物之风险ꎮ自债务人而言ꎬ由于所有权由债权人享有ꎬ债权人如有失信ꎬ设定人将丧失物之权利ꎬ殆属必然ꎮ[１４]下文将通过分析指出ꎬ对于这些法律风险的防治ꎬ信托法以其独特的信义义务规则以及责任承担方式ꎬ使得遭受不利的一方能够获得更加充分的保护ꎮ此外ꎬ对于流质条款㊁清算义务等问题ꎬ信托法亦可作出妥当解释ꎮ再次ꎬ在财产范围上ꎬ传统担保以物为主ꎬ在法律有特别规定的情况下权利可以作为担保标的ꎮ而在让与担保实践中ꎬ其标的物不限于有体物ꎬ还包括有价证券㊁债权㊁集合财产以及其他一切具有让与性之财产权ꎮ[１５]相比于传统信托法下以不动产作为主要的信托财产ꎬ现代信托法已经完成了信托财产多样化的转变ꎮ在现代信托法中ꎬ财产只要具有可转３７①２００６年８月«物权法(草案)»第五次审议稿的第３条规定: 物权的种类和内容ꎬ由法律规定ꎻ法律未作规定的ꎬ符合物权特征的权利ꎬ视为物权ꎮ ２００６年１０月«物权法(草案)»第六次审议稿第５条规定: 物权的种类和内容ꎬ由法律规定ꎻ法律未作规定的ꎬ符合物权性质的权利ꎬ视为物权ꎮ让性以及可确定性ꎬ皆可成为信托财产ꎮ这一规则与让与担保中担保物多样化的需求具有价值上的一致性ꎮ更为重要的是ꎬ在信托法下ꎬ担保财产能够产生独立于所有权人自身固有财产的法律效果ꎬ进而即便债权人发生资不抵债的ꎬ其所有的担保物也不能被其债权人追及ꎮ而在传统法律下ꎬ无论如何也难以解释这一有异于基本法理的现象ꎮ三、当事人之间信托关系的法律识别(一)我国对信托制度的移植与定位在全球化的时代ꎬ法律移植的现象不可阻挡地发生在各个国家和地区的立法中ꎬ是各国和地区的法制实践所必须面对的现实问题ꎮ没有哪个国家或地区的法律能够与其他国家的法律完全隔离ꎬ且不受影响ꎮ[１６]正如乔纳森 米勒所指出的: 法律移植已经成为比较法研究中的核心问题 ꎮ[１７]在全球化的浪潮中ꎬ大陆法系的法学家与立法者逐渐意识到信托制度作为一种独特的财产管理方法ꎬ对于市场经济的促进作用难以被其他法律制度所取代ꎮ[１８]由于在商事法律领域ꎬ普遍认为普通法系的商业环境以及资本市场最具经济效率ꎬ更能够激发市场活力ꎮ①同时ꎬ鉴于现代意义上的信托制度发端于英美法系ꎬ于是从２０世纪初开始ꎬ大陆法系国家着手移植英美信托法律制度ꎬ并尝试将其纳人到大陆法体系中ꎮ[１９]鉴于信托作为连接实体经济㊁资本市场和货币市场的金融子行业ꎬ能够发挥重要的资金融通作用ꎬ为了对高度集中的金融体制进行改革ꎬ我国于１９７９年将信托制度作为国家银行的补充机制引入ꎮ这与其他大陆法系国家和地区对信托法和信托制度的定位类似ꎬ在起草信托法之初ꎬ我国的立法者也将它视为一套调整经济关系的法律制度ꎮ这一点在信托法草案中可以看出ꎬ１９９６年１２月２７日ꎬ八届全国人大常委会第二十三次会议所审议的«中华人民共和国信托法(草案)»中ꎬ几乎以商事信托为主要调整对象ꎬ同时该草案还专章对信托公司的活动进行规定ꎬ颇具信托业法的功能ꎮ[２０]然而ꎬ在２００１年出台的最终版本中ꎬ完全改变了该草案的做法ꎬ将重心回归于一般法的定位ꎮ即ꎬ«信托法»将信托分为民事信托㊁营业信托与公益信托ꎬ并在规则内容与适用上ꎬ是以一般信托为模版ꎬ兼顾特殊类型信托来制定的ꎮ我国对«信托法»的基本定位决定了以信托关系解释让与担保当事人之间权利义务的可行性ꎮ在比较法上ꎬ日本㊁德国㊁法国以及我国台湾地区均存在以这种舶来的英美法信托解决让与担保案件的实例ꎮ德国学者为解决让与担保之合法性问题提出了所有权构造说ꎬ即 让与担保系以信托行为以及财产权移转契约方式为之ꎬ自有契约自由原则之适用ꎬ故当事人间之权利义务关系如何ꎬ应依其契约内容定之 ꎮ[２１]日本与台湾地区均继承了德国的信托行为理论ꎬ后者更是将让与担保称为 信托的让与担保 ꎬ影响之深ꎬ可见一斑ꎮ[２２]依我国台湾学者的观点ꎬ所谓让与担保ꎬ就是指 以担保债权为目的ꎬ而依信托约款ꎬ将标的物的所有权让与债权人ꎬ而于债务履行时ꎬ返还于债务人ꎬ如不履行时ꎬ则就该标的物受偿 ꎮ[２３]法国则在２００７年的信托法改革中将让与担保以信托的形式在«法国民法典»中肯认ꎬ有学者据此指出法国的让与担保制度已经属于一种典型担保ꎮ[２４]在法国民法中ꎬ根据信托功能的不同ꎬ将信托分为管理信托与担保信托两种基本类型ꎬ后者专为解决让与担保而具有独立意义ꎮ这种担保信托又根据客体的不同ꎬ分为动产担保信托与不动产担保信托ꎬ分别规定在不同章节之中ꎮ[２５]通过对这些比较法上经验的检视ꎬ不难发现ꎬ信托理论㊁信托制度在解释㊁调整让与担保关系上具有可行性ꎮ我国«信托法»早已颁布实施ꎬ但对此的专门论述极为少见ꎬ司法实践中也没有以信托法调整让与担保的判例ꎮ鉴于上述传统方式在调整让与担保时的缺陷ꎬ本文将从信托法以及信托理论的角度ꎬ分析让与担保的信托属性以及当事人各方的权利㊁义务以及相应的法律责任ꎮ(二)信托关系成立要件的法律分析我国«信托法»第２条规定: 本法所称信托ꎬ是指委托人 将其财产权委托给受托人ꎬ由受托人进行管理或者处分的行为ꎮ 这一定义将信托落脚在 行为 上ꎬ因而在大陆法的语境下ꎬ信托与合同㊁遗嘱相同ꎬ是法律行为的基本类型ꎮ那么ꎬ判断一项４７①一种被普遍认可的观点认为ꎬ英美的普通法更为适合投资事业和商业活动ꎬ相反ꎬ德国等大陆法系国家的法律对投资与商业活动则不甚友好ꎮ参见ＳｅｅＤａｎｉｅｌＢｅｒｋｏｗｉｔｚꎬＫａｔｈａｒｉｎａＰｉｓｔｏｒꎬＪｅａｎ－ＦｒａｎｓｃｏｉｓＲｉｃｈａｒｄ:ＥｃｏｎｏｍｉｃＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔꎬＬｅｇａｌｉｔｙａｎｄｔｈｅＴｒａｎｓｐｌａｎｔＥｆｆｅｃｔꎬ４７Ｅｕｒｏｐｅ￣ａｎＥｃｏｎｏｍｉｃＲｅｖｉｅｗ１６６.。
《民法典担保制度司法解释》的理解与适用
《民法典担保制度司法解释》的理解与适用《民法典担保制度司法解释》是中国最高人民法院根据《民法典》制定的关于担保制度的司法解释。
该司法解释旨在规范担保行为，保障担保当事人的合法权益，促进担保制度的健康发展。
以下是对于该司法解释的理解与适用：1. 担保物权的设立与效力：根据司法解释，担保物权是指在债务人或第三人的特定财产上设定的权利，以确保债权人的债权得以实现。
担保物权的设立应当符合法律规定，并且担保物权具有优先受偿效力。
这意味着，在债务人无法履行债务时，债权人可以通过担保物权的行使来优先受偿。
2. 担保合同的效力：司法解释明确规定，担保合同是主合同的从合同，应当与主合同保持一致。
如果主合同无效，担保合同也应当认定为无效。
但是，如果担保合同的无效是由于债权人的过错所致，担保人可以免除担保责任。
3. 担保物权的行使与消灭：根据司法解释，债权人可以通过行使担保物权来优先受偿。
在债务人履行债务或者提供其他担保的情况下，债权人应当及时解除担保物的抵押或者质押。
此外，如果担保物权本身存在瑕疵或者被依法撤销，担保物权也将随之消灭。
4. 担保财产的执行与保全：在债务人不履行债务的情况下，债权人可以申请法院对担保财产进行查封、扣押、拍卖等措施，以保障债权的实现。
但是，在执行过程中，应当依法保护担保人的合法权益，避免对其造成不必要的损失。
5. 适用范围与法律效力：该司法解释适用于全国范围内的民事案件，具有普遍的法律效力。
各级人民法院在审理涉及担保制度的案件时，应当遵循该司法解释的规定。
在实际适用中，法官应当根据具体案件的情况进行判断和处理。
同时，法官也应当注意保护当事人的合法权益，避免对当事人造成不必要的损失。
同时，律师等法律专业人士也应当认真学习和掌握该司法解释的规定，以便更好地为客户提供法律服务。
总之，《民法典担保制度司法解释》是中国司法制度的重要组成部分，旨在规范担保行为和保障当事人的合法权益。
各级人民法院和法律专业人士应当认真学习和掌握该司法解释的规定，以便更好地为人民群众提供优质的法律服务。
一起来学习民法典担保制度司法解释2024
一起来学习民法典担保制度司法解释2024一起来学习民法典担保制度司法解释2024民法典担保制度司法解释2024是指最高人民法院于2024年发布的关于民法典担保制度的司法解释。
本次司法解释是对民法典担保制度的细化和具体规定，旨在为公民、法人和其他组织在贷款、借款、信用担保等经济活动中的担保行为提供准确的法律指引，并保护各方当事人的合法权益。
一、定义与概述1.1定义司法解释2024明确了担保的定义，即一方为了保证债务人对债权人承担的债务履行负有连带责任的法律关系。
同时，还明确了抵押、质押和保证等常见担保方式的概念与界定。
1.2适用范围司法解释2024规定，本解释适用于民法典施行后涉及债权与担保关系的一审、二审和再审案件。
同时，明确了适用的范围和条件，为相关案件的审判提供了指导。
二、担保行为的设立与效力2.1担保合同的要件司法解释2024明确了担保合同的要件，即必须符合合同法的相关规定，并依法签署书面合同。
此外，对于担保金额过高或明显不合理的情况，还进行了约束性规定。
2.2担保方式的选择司法解释2024明确规定了债权人和债务人自由选择担保方式的原则，并对于抵押、质押和保证等担保方式的优先顺位作了明确规定，避免了双方在担保方式的选择上的纠纷。
2.3担保效力与保持为了保障担保的效力和连续性，司法解释2024规定，一旦担保成立，担保效力即产生，并且在债权人和债务人变更后，担保关系不因此而改变。
三、担保权利与义务3.1抵押权的设立与行使司法解释2024明确规定了抵押权的设立和行使条件，要求抵押物的标的必须是合法的财产，并且需要履行公示等必要程序。
对于抵押权的变更、转让和注销等事项，也做出了详细规定。
3.2质权的设立与行使司法解释2024明确规定了质权的设立和行使条件，包括质押的合法性、物权的移交和监管等方面的规定。
针对质权的优先顺位和变更等事项，也进行了明确规定。
3.3保证人的权利与义务为了保障保证人的权利和合法利益，司法解释2024规定，保证人在担保期内享有权利优先受偿，并对保证人主动提供担保和保证人责任的减轻进行了规定。
让与担保的法条
让与担保的法条
让与担保是指债权人转让其债权并同时担保债务履行的一种方式。
根据《中华人民共和国合同法》第一百四十四条规定，债权人与债务
人协商一致，可以将债权的全部或者部分让与第三人。
让与人取得债
权后，向债务人主张权利的，可以用原债权人的名义提起诉讼或者仲裁，或者与债务人协商解决。
债务人履行义务时，可以向原债权人履行，也可以向让与人履行；但债务人不能对让与人提出抗辩。
让与人
在履行债务时，可以向原债权人追偿，但原债权人已经收到了偿还款的，让与人只能向债务人追偿。
同时，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，借款人在未经债权人同意的情况下，不得对担保物
进行处置。
如借款人违反约定处置了担保物的，债权人可以向借款人
追究违约责任，并有权向该担保物追索相应价值的款项。
民法典关于担保制度解释
民法典关于担保制度解释
民法典对担保制度进行了详细的解释和规定。
根据民法典，担保
是指债务人或第三人为了债权人的利益，提供财产或履行一定的义务
作为对债权的保证。
担保可以分为合同担保和法定担保两种形式。
合同担保是指债务人和担保人在合同中明确约定的担保行为，包
括保证、抵押和质押等形式。
债权人和债务人之间可以通过书面合同
约定担保人为债务人的债务提供保证，并在合同中明确了担保的期限、范围、方式和条件等。
法定担保是指法律规定的一些特殊情况下，债务人或者第三人必
须为债务提供担保的情况。
例如，法律规定一些特定的债务必须由第
三人提供担保，如未成年人借款需要家长提供担保等。
同时，民法典还明确了担保的效力和责任。
根据民法典，债权人
在债务履行中有权要求担保人履行担保责任。
债务人未履行债务时，
债权人有权要求担保人履行担保责任，担保人应当按照合同中约定的
方式和条件履行担保责任。
此外，民法典还对担保的范围、解除、变更、转让等进行了详细
的规定。
担保制度是保护债权人权益的重要制度，有利于促进经济发
展和保护市场秩序的正常运行。
法考民法难点梳理：流押条款、让与担保与以物抵债的界定
3、禁止设立流押条款的目的禁止设立流押条款的主要目的，是为了保护债务人、抵押人、债务人的其他债权人的利益，以及防止国有资产流失。
在设立抵押权时，抵押人处于资金需求者的地位，往往出于急需，不惜以价值非常大的抵押物担保数额较小的债权。
如果允许当事人设立流押条款，首先，当债务人到期不能清偿债务时，债权人将获得抵押物的所有权，债务人的利益将受到极大的损失，也违反了民法规定的公平、等价有偿的原则；其次，在抵押人没有足够的财产来满足其他债权人的债权时，抵押人可能会与抵押权人恶意串通，通过签订流押条款这种方式，来逃避对其他债权人的债务，从而给其他债权人造成损害；再者，在抵押人不是债务人的情形下，债务人有可能与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权，抵押人的利益将受到损害。
如果抵押物是国有资产，还可能造成国有资产的流失。
故流押条款为立法者所禁止。
二、让与担保1、理论依据《九民会议纪要》第71条债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人，三、以物抵债1、理论依据【履行期届满后达成的以物抵债协议】《九民会议纪要》第44条当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。
经审查,不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。
【解读】履行期届满后债权债务数额确定，法院此时排除恶意损害第三人权益的情形，即可支持债权人要求债务人交付抵债物的诉讼请求。
此条规定改变了过去审判实践中“要物说”的观点（以物的交付为准），认可了“诺成说”的观点，即一旦履行期间届满后，债务人虽然还未实际交付标的物，但债权人可根据以物抵债协议要求债务人完成交付义务。
不再像过去必须要标的物交付才算以物抵债协议成立并生效，此举便利了债权人，更好地保障了债权人的合法权益。
最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复-法释[2002]38号
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最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复正文：---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》已于２００２年１１月１１日由最高人民法院审判委员会第１２５６次会议通过。
现予公布，自２００２年１２月６日起施行。
二00二年十一月二十三日最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复（2002年11月11日最高人民法院审判委员会第1256次会议通过）法释[2002]38号山东省高级人民法院：你院鲁法民二字[２００２]２号《关于担保法适用有关问题的请示》收悉。
经研究，答复如下：一、最高人民法院法发[１９９４]８号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和该规定施行前发生的尚未审结的第一审、第二审担保纠纷案件。
该规定施行前判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，进行再审的，不适用该《规定》。
《中华人民共和国担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用担保法和担保法相关司法解释的规定。
二、担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。
保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。
保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。
在本批复施行前，判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本批复。
浅析让与担保优先受偿权
浅析让与担保优先受偿权一、让与担保VS后让与担保让与担保（也称“先让与担保”），指债务人或第三人（以下称“设立人”）为担保债务人的债务，订立合同约定将财产（物权、债权、股权、知识产权等）形式上转让至债权人名下。
债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还设立人，债务人逾期清偿债务时，担保权人可对该财产拍卖、变卖或者折价偿还债权的一种非典型担保。
举例说明：A向B借款100万，双方签订借款合同，同时签订股权转让协议或让与担保协议，约定A将其持有C公司100%的股权转移登记至B名下作为担保，B偿还全部借款后将该100%股权回转给A，双方依约办理了工商变更登记。
此种形式上“先转移”所有权的方式被称之为让与担保。
后让与担保，是指设立人为担保债权人的债权，与债权人签订标的物买卖合同，约定将买卖合同中的标的物作为担保标的物，但标的物并不实际转让。
在债务人不能清偿债务时，债权人要求履行买卖合同将担保标的物的所有权转让给债权人的一种非典型担保方式。
举例说明：A向B借款200万，双方签订借款合同，同时B与A签订附条件解除的商品房买卖合同，约定以该房屋作为担保物，如借款期限届满B无力偿还，该房屋归A所有；如B按期还款，则商品房买卖合同自动解除。
此种约定借款期届满逾期“后转让”所有权的方式被称之为后让与担保。
二、两种担保方式的裁判规则（一）先让与担保具有物权效力，可优于普通债权受偿【案例来源】：《最高人民法院公报》2020年第1期，（2019）最高法民终133号《黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、第三人刘志平民间借贷纠纷案》【裁判摘要】：当事人以签订股权转让协议方式为民间借贷债权进行担保，此种非典型担保方式为让与担保。
在不违反法律、行政法规效力性强制性规定的情况下，相关股权转让协议有效。
签订股权让与担保协议并依约完成股权登记变更后，因借款人未能按期还款，当事人又约定对目标公司的股权及资产进行评估、抵销相应数额债权、确认此前的股权变更有效，并实际转移目标公司控制权的，应认定此时当事人就真实转让股权达成合意并已实际履行。
最高人民法院关于适用 《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释为正确适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的规定，结合民事审判实践，制定本解释。
一、关于一般规定第一条因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。
所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。
第二条当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。
主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力;主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。
第三条当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。
担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持;担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。
第四条有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：(一)为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下;(二)为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下;(三)担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。
第五条机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。
让与担保合同的案例分析
让与担保合同的案例分析一、案例背景。
就说张三吧，他想找李四借一大笔钱，数目还不小呢，得有个50万。
李四心里就犯嘀咕了，这么多钱借给张三，万一他还不上可咋整呢？张三呢，这时候就想出了个主意，他跟李四说：“李四啊，你看这样行不行，我把我名下那套房子的所有权先转给你，要是我能按时把钱还上，你再把房子还给我。
要是还不上，这房子就归你了，就当抵债了。
”李四一听，好像还挺靠谱的，于是他俩就签了这么一个让与担保合同。
二、合同效力分析。
1. 从传统民法角度来看。
首先呢，这种让与担保合同有点像个怪胎。
为啥这么说呢？在传统的担保物权里，像抵押、质押啥的，都是在不转移所有权的情况下设定担保。
比如说抵押，你把房子抵押给银行，房子的所有权还是你的，只是在你还不上钱的时候，银行有权利把房子拿去拍卖，拿拍卖的钱来抵债。
但是这个让与担保合同，直接就把房子的所有权给转让了，这就和传统的不太一样。
2. 现代司法实践中的态度。
在现在的司法实践里，很多法院对让与担保合同开始有了一些不同的看法。
如果这个让与担保合同是当事人真实意思的表示，没有欺诈、胁迫啥的，而且不存在违反法律法规强制性规定的情况，一般来说法院还是会认可它的效力的。
就像张三和李四这个例子，如果他们俩都是自愿签这个合同的，没有什么猫腻，法院可能就会认为这个合同有效。
不过呢，虽然认可合同有效，但是在处理的时候还是很谨慎的。
因为毕竟涉及到所有权的转移这种大事。
如果最后真的到了张三还不上钱的情况，李四要想取得房子的所有权，也不是那么简单的。
法院会审查整个交易过程，看是不是符合公平公正的原则。
三、对当事人权益的影响。
1. 对债权人（李四）的权益影响。
李四一开始觉得自己挺有保障的，毕竟房子的所有权都在自己名下了。
但是呢，他也有风险。
比如说，张三虽然把房子的所有权转给了他，但是房子可能还住着张三的家人。
如果张三还不上钱，李四要想真正把房子变成自己的，还得处理这些麻烦事。
他可能得通过法律程序把张三的家人赶走，这可不容易，还得考虑人道主义啥的。
让与担保相关制度研究——以《民法典担保部分解释》第六十八条为研究对象
让与担保相关制度研究——以《民法典担保部分解释》第六十八条为研究对象摘要：让与担保属于非典型担保中的一种，在担保从形式主义走向功能主义的今天，让与担保制度被规定在2021年1月1日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中，该条对其性质、禁止流担保以及回购合同的性质做出了详细的规定。
但是，不同的财产形式似乎有着不同的公示方式和实现方式，让与担保的内涵和外延在比较法上有较为详细的规定，因此我国让与担保制度的建立还需要吸收各国立法之经验。
关键词：让与担保流担保类型化在担保功能主义大行其道的今天，物权法定原则的缓和似乎已经成为了趋势，在《民法典》的物权编草案中，曾有学者提出应该为“让与担保”这种新型担保形式进行立法，将其确定为典型的担保模式。
但是经过几次修改和讨论，并未将其规定在《民法典》中，但并不意味着在《民法典》中没有留下针对非典型担保的立法空间。
在《民法典》第388条第一款中规定，“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。
”“其他具有担保功能的合同”为物权法定原则的缓和提供了空间，也为非典型担保提供了空间。
非典型担保是指没有被规定在法律条文中的担保方式。
其中最为典型的就是“让与担保”，其在司法实践中大量存在，以不动产买卖型担保、以股权为标的的让与担保十分常见。
在此背景下，最高人民法院在2021年1月1日生效实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保部分解释》）的第六十八条中，对让与担保制度进行了规定。
其吸收承继了2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第71条关于让与担保的规定，并在此基础上加入了回购合同的规定。
让与担保是指债务人或者第三人与债权人签订的将财产形式上转移至债权人名下，在债务人不履行到期债务的情况下，对财产进行折价、拍卖或者变卖的合同。
让与的标的包括不动产、动产和权利。
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人民法院对“让与担保”效力的认定规则湖北谦顺律师事务所马家强所谓让与担保，指债务人或第三人为担保债务人的债务，将一定担保物的权利先行移转给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人；债务不履行时，担保权人就该标的物受偿之非典型担保方式。
通说认为，让与担保的构成要件有三：第一，担保物的财产所有权需要发生转移；第二，财产权转移的目的应当是为了给债务设定担保；第三，让与担保权从属于事先存在的主债权，则让与担保应以真实、合法、有效的债权债务关系作为基础。
由于让与担保的发生和成立是以被担保债权的发生或成立为前提条件的，所有权转移的首要目的是为了担保债务而非真实的所有权让渡，因此，让与担保是债权合同的从合同，其所有权转移只是外观的、暂时的、可回转的。
当被担保债权被清偿时，该担保权随之消灭，所有权亦必须返还。
虽然我国《物权法》并未明文规定让与担保制度，但随着经济的发展和社会的进步，相对于传统的质权、抵押权、留置制度而言，让与担保以其快捷便利、能够减少第三方出现的可能性、维护交易安全、扩大融资担保物等特点逐步显示出其优越性，在现实生活中广泛存在。
作为一种适应现代市场经济高度融资需求而发展形成的一种非典型性担保方式，让与担保司法效力的认定在司法实践中莫衷一是。
在本文中，笔者结合已公开判例就“让与担保协议是否有效”的裁判规则进行概括、提炼，以飨读者。
一、认可让与担保协议约定的有效性。
目前，在司法实践中，大多数法院的司法文书都倾向性认可“让与担保协议”的有效性，尤其是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》颁布施行后，该解释第二十四条被诸多法院确定为“以司法解释形式确立了该担保形式的合法性。
”认可让与担保协议约定的有效性的典型案例如下：1、江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0205号虽然目前我国法律尚未明确规定让与担保制度，但当事人约定的让与担保条款不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益和公序良俗，亦不违反物权法定主义立法意旨，且在市场经济条件下具有促进交易、对抗风险、融通资金等价值与功能，应当认定有效。
2、江苏省高级人民法院（2016）苏民申1430号本院认为，二审判决认定双方签订的股权转让协议合法有效正确。
流质抵押、流质质押条款违反《中华人民共和国担保法》第四十条的规定只会导致该条款本身无效，并不影响案涉股权让与担保合同的效力。
因双方签订案涉股权让与担保合同并不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条所列情形，故二审判决认定合同合法有效，并无不当。
3、广东省高级人民法院（2015）粤高法民四终字第196号本院认为，长城担保公司、国融公司与港丰集团公司是通过合同方式设定让与担保，并非创设一种单独的担保物权，形成的是在受契约自由和担保的经济目的双重规范下的债权担保关系。
故在合同项下的当事人约定的相关权利义务内容只要不违反法律强制性规定和民法中的公序良俗原则，应尊重当事人的该项约定。
4、黑龙江省高级人民法院（2014）黑高商终字第30号本院认为，根据目前的相关理论研究，案涉两份《房屋买卖合同》和办理房屋预告登记行为的性质应认定为“让与担保”或“后让与担保”，属于一种非典型担保。
虽然该种担保不属《担保法》和《物权法》明确规定的担保形式，但其并不符合《合同法》规定的合同无效的情形，亦不违反《物权法》第十五条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则，依契约自由原则，应承认该种非典型担保合同的效力。
5、黑龙江省高级人民法院（2015）黑高商终字第145号本院认为，该担保行为系马德长与恒冠公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。
由于案涉房屋不属于法律、行政法规禁止担保的财产，案涉以买卖形式用来担保的房屋已经进行商品房预登记，其目的是为了限制该担保房屋的转让或作其他处分，具有物权的公示效果。
恒冠公司作为担保人，应以案涉《购房协议书》项下标的物拍卖的价款清偿案涉借款本息债务。
6、湖北省高级人民法院（2016）鄂民终570号原一审法院认为，非典型担保方式，由于该担保形式起源于习惯法且在现实交易中广泛使用，故《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条以司法解释形式确立了该担保形式的合法性。
《股权转让协议》具有担保法意义上的合法性。
7、江西省高级人民法院（2016）赣民终381号本院认为，虽然物权法没有明确规定非典型担保及其形式，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条已确立了以签订买卖合同作为民间借贷合同担保的非典型担保形式。
8、福建省高级人民法院（2016）闽民终1569号本院认为，上述两个股权转让名为股权转让，实为让与担保法律关系。
本案的让与担保系各方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规效力的强制性规定，不侵害他人的合法权益，应认定为合法有效。
9、巴彦淖尔市中级人民法院（2016）内08民终979号本院认为，原审法院认定上诉人正一公司与被上诉人张庆春形成让与担保关系并无不当。
对上诉人提出的让与担保的担保方式与物权法定原则相违背应属无效的上诉理由，因物权法定原则的立法本意是确保公民社会财产的交易安全，而让与担保的设立，也是通过赋予担保权人行使买卖合同的债权来保证担保权人对担保物享有排他性权利，避免担保人在担保设立后将担保物出售或在担保物上设置其他权利负担，从而保障担保权人的债权安全，这与物权法定原则的立法本意一致。
故本院对上诉人的该上诉理由不予支持。
10、四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终字第3467号本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条系对“让与担保”通过司法解释的形式确认其合法性。
11、鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06民终372号本院经审委会讨论认为，本案中房屋转让协议应定性为名为房屋转让协议实为让与担保协议。
该让与担保协议系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。
12、重庆市第四中级人民法院（2017）渝04民终168号本院认为，虽然《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》未明确规定该种担保形式，但其并不属于《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，亦不违反《中华人民共和国物权法》第十五条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则，属于当事人之间的真实意思表示，依契约自由原则，应承认该种非典型担保合同的效力。
13、珠海市中级人民法院（2013）珠中法民二终字第400号本院认为，涉案合同名称为股权转让，但当事人本意在于担保，因此本案双方当事人是以让渡股权的方式来设定担保，该担保形式不同于普通典型担保，属于一种新型的担保方式。
当事人这一真实意思表示并没有违反法律的禁止性规定，且该种让与型担保灵活便捷可以方便当事人融资、有利于市场经济的繁荣，应视为当事人在商业实践中的创新活动，属于商业活力的体现，不应以担保法未规定该担保方式来否定其存在的价值。
本院对该《股权转让合同》效力予以认可。
二、否认让与担保协议约定的有效性。
由于我国法律条文中没有正面回应或提及让与担保，更没有明文规定让与担保合法有效，尤其是《中华人民共和国物权法》第5条和第172条确定的“物权法定原则”与现行让与担保制度存在一定的抵触。
所以，在司法实践中，对于让与担保协议的效力问题，确实存在部分法院对此持有否认态度。
即，依据物权法定原则，否认让与担保协议约定的有效性，认为与之相关的合同系无效合同。
认为让与担保协议系无效约定的典型案例如下：1、最高人民法院（2013）民二终字第33号本院认为，联大集团关于股权转让协议的性质为让与担保的主张亦缺乏事实和法律依据。
由于让与担保并非法律规定的担保物权形式，根据物权法定原则，联大集团认为案涉股权转让协议的性质为让与担保协议的主张缺乏法律依据。
2、辽宁省高级人民法院（2015）辽审一民申字第802号~806号本院经审查认为，鑫泰公司、王磊与任怀兵签订的《商品房买卖合同》系基于借款关系，并不存在实际的买卖行为，其实质是所有权让与担保形式，故原审认定该合同无效并无不当。
3、辽宁省高级人民法院（2016）辽民申1115号本院认为，综合上述分析，从外在表现形式上，滕德荣与王恩柱、陈胜英签订的《股权转让协议》并非双方当事人真实意思表示，不能产生相应的法律效力。
从双方当事人真实目的看，双方签订的《股权转让协议》和《合作管理协议书》属于设定股权让与担保，该约定违反了法律的禁止性规定和物权法定原则，故原审认定《股权转让协议》和《合作管理协议书》无效并无不当。
4、浙江省高级人民法院（2015）浙民提字第69号本院认为，就目前法律规定来说，我国法律尚未对让与担保作出规定。
而《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。
因此，本案宣建耀、濮素娟与雅居公司以签订商品房买卖合同形式为借款合同提供担保，违反上述物权法定原则，原审判决据此确认双方所签订的11份商品房买卖合同无效，符合法律规定。
5、南通市中级人民法院（2014）通中民终字第0566号本院认为，让与担保并非我国担保法规定的担保方式，亦非我国物权法中物权取得方式，故让与担保协议不产生法律效力。
6、厦门市中级人民法院（2014）厦民终字第410号本院认为，涉案股权转让协议实际上是让与担保合同。
然而，《物权法》并未规定让与担保物权，根据物权法定原则，本案让与担保合同不能产生股权质押的法律后果。
根据《物权法》第二百二十六条规定，股权质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立，而本案股权质押未办理质押登记，股权质权尚未设立，故原审未予释明并据此判决卢玉花返还股权并无不当。
7、杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第1085号本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条之规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同，本案中宣建耀、濮美娟以签订商品房买卖合同形式为借款合同提供担保不符合法律规定的担保方式，此种担保方式回避了法定的抵押担保的登记公示制度，可能损害第三人的权利，原审法院认定该合同无效正确。
宣建耀、濮美娟上诉还认为以订立商品房买卖合同的方式提供担保，符合让与担保的特征，应认定有效，本院认为《中华人民共和国物权法》亦未对让与担保作出规定，上诉人以本案合同构成让与担保为由主张合同有效缺乏法律依据，本院不予支持。
8、延边朝鲜族自治州中级人民法院（2015）延中民四初字第6号本院认为，我国现行的法律对让与担保的行为是强制禁止的。
《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。