契约自由合同法

契约自由合同法

篇一:契约自由在合同法中的体现

契约自由在合同法中的体现

契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要,契约权利义务仅以当事人的意志而成立时,才具有合理性和法律上的效力。其在合同法总则中的体现主要包括以下几个方面。

一、缔约合同自由。《合同法》第四条规定:“当事人依法享有订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”即当事人有权决定自己是否与他人缔结合同的自由。这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。

二、选择缔约人自由。《合同法》第三条规定:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。”从这种意义上说,选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别,使我们看到,要真正实现该项自由,必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此这项自由能否在市场交易中实现,关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。

三、决定合同内容自由。《合同法》第十二条规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”从自由决定合同内容上说,只要合同的内容不违背法律法规的强制性规定和社会的公共利益,

法律就承认其有效。当事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之外,订立无名合同或者混合合同。这样就可以防止因缺少某些条款,而造成过多的合同不成立的结果,从而使当事人在合同成立后可以依自己的意愿采取其他的补救措施以实现合同的目的。

四、选择合同形式自由。《合同法》第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应该采用书面形式。”也就是说,除非法律定有规定,当事人可自由约定订立合同采用何种形式。“书面主义”体现了计划经济体制的价值观,强调合同必须采取书面形式,否则认定为无效,这不利于鼓励交易,不能适应现代市场经济快捷交往的需要。随着经济生活节奏化的快速发展,现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济,从而在合同方式的选择上以“不要式为原则,以要式为例外”。

五、确定合同效力自由。通过对合同的效力予以区分,从而使合同效力更多依当事人的意志而非国家的强行规定而决定 , 赋予了当事人较多的选择自由。

1、合同附条件和附期限的自由。《合同法》第四十五条规定:“当事人对合同的效力可以约定条件。附生效条件的合同自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时

失效。”第四十六条规定:“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。”

2、无效合同规定中的自由。《合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公

共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”这些情形基本上都损害到了国家利益或社会公共利益,而也就意味着其他各类不损害国家利益或社会公共利益但效力要件不完全具备的合同,通过增加效力特定合同制度和扩大可撤销合同的范围的方式予以解决。

3、效力待定合同中的合同自由。《合同法》第四十七条规定:“限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效”第四十八条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。”第五十一条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”由此可见,这些合同经法定代理人、本人、有处分权的人的追认后发生法律效力。同时规定,合同被追认

之前,善意相对人有撤销的权利。这样,《合同法》就将合同效力确定的权利赋予了相关权利人和善意相对人。

4、可变更可撤销合同中的合同自由。《合同法》第五十四条规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;

(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。《合同法》第五十二条,除了其规定的一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同外,其他欺诈、胁迫或者乘人之危的合同均为可变更或可撤销的合同,由受损害方自由决定是否变更或者撤销。《合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”同时,第五十四条规定:“当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。”这就从法律层面对当事人此项自由做出了保护性规定。

六、合同履行过程中自由。《合同法》第六十条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”这意味着当事人在合同履行过程中只需遵守双方的约定,而不必按照法律或

计划指令来履行。《合同法》第六十四、六十五条分别规定了经当事人约定后,债务人可以向第三人履行债务,也可由第三人向债权人履行债务。这符合效率优先的原则。第六十四条规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。”第六十五条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”此外,《合同法》第六十六、六十七、六十八条分别规定了当事人享有“同时履行抗辩权”、“后履行抗辩权”、“履行的不安抗辩权”的制度,维护合同当事人利益关系上的平衡,从根本上保护当事人自由意志的实现。第六十六条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”第六十七条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”第六十八条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;

(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失

商业信誉;(四)有丧失或者可

能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”

七、变更和解除合同自由。即当事人在合同有效成立以后,可以通过双方协商,对合同的有关内容进行变更,甚至将合同完全解除。《合同法》第七十七条规定:“当事人协商一致,可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。”第九十三条规定:“当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”当事人可以自由缔结合同,当然也可以通过协商自由解除合同;当事人可以决定合同的内容,同样可以通过协商变更合同的内容。因而,变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。《合同法》以专章(第五章)对债权转让、债务承担、以及债权债务的概括移转做出全面规定,从而使当事人充分享有变更合同的自由。在合同解除方面,当事人除可协商一致,解除合同以外,还可以事先约定一方解除合同的条件。

篇二:从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位

历史造就传统,但另一方面也破坏传统。所谓成也萧何,败也萧何是也。契约自由原则即可当其一例。虽然论述契约

自由原则的文章很多,但国内民法学界对此问题系统、全面的研究论述并不多。此处文章论从史出且以现实给以实证,纵以古今史实立论,横以各国法例举证,执意说明契约自由原则衰微之必然。立论平淡不奇,阐发深远周致。哲史并举,功力独到,足可成一派之言。然形式主义是否因之衰微,实证主义是否因之实现,甚至能否如此抽象,均在大可议论之列。

一、契约自由的含义

所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则,而契约自由又是私法自治(意思自治)的核心部分,就如德国学者海因·科茨等所指出的:“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分是一种灵活的工具,它不断进行自我调节,以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能,并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此,契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”(注:(德)罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·g·莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社,1996年12月第1版,第90页。)按照意思自治的理论,人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。(注:尹田编著:《法国现代合同法》,法律出版社,1995年9月第1版,第13页。)

这一原则在整个私法领域,如婚姻、遗嘱、契约等以意思为核心的法律行为支配的私法领域内,均普遍适用,体现在契约法上就是契约自由的原则。契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要,契约权利义务仅以当事人的意志而成立时,才具有合理性和法律上的效力。具体说来,契约自由应当包括以下含义:

1.是否缔约的自由这是最大的自由选择权,即一个人有权根据自己的意志决定缔结或者不缔结契约,他没有法定的缔约义务。这一点在倡导契约自由的自然法学者看来,是天经地义的。

2.与谁缔结契约的自由当事人有权决定与谁缔结契约,这在一个具有完备市场竞争机制的社会中,是完全可以实现的。也就是说,在社会中客观存在可供选择的缔约相对人。如果这种客观条件不具备时,这种自由权也就徒具形式了。

3.决定契约内容的自由当事人有自主决定契约内容的自由,即使当事人所订立的契约有严重的不公正和不平等,如果确系当事人自愿接受而不是出于胁迫等因素,他人也不能改变。英美法系国家契约法理论上“约因不必充分”的原则即出自这一思想。

除此之外,当事人还可用协议的方式改变法律的规定,如协议管辖原则、对某些法定义务的排除(如对瑕疵担保责任的排除等)。

4.当事人选择契约形式的自由当事人对所定立的契约采取何种形式,应由当事人自由协商决定,法律不应强行规定当事人采用何种形式。因为,既然双方的意思表示一致是契约成立的核心,则契约自双方当事人意思表示一致时即可成立,不受当事人未表示接受或自己约定的任何形式的制约。因为强求当事人完成某种特定的“仪式”本身就是对当事人意志的限制。任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实的意志,而社会通过某种神圣的形式,就等于说已经把某种超越当事人意志并先于当事人的意志强加于当事人。(注:尹田编著:《法国现代合同法》,法律出版社,1995年9月第1版,第14页。)故契约应以不要式为原则,而以特定形式的要求为例外或反常。这就必然引起契约自由和交易安全的冲突和矛盾。

二、契约自由原则的形成

一般认为,契约自由原则是与古典契约理论同步而生的,也可以说,契约自由是古典契约理论的核心。但何为古典契约理论呢一般学者认为,古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来的契约理论。(注:见阿蒂亚:《合同法概论》,程正康等译,法律出版社,1982

年2月第1版,第3页;罗伯特·考特,托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海人民出版社,1994年12月第1版,第294页。)正如格兰特·吉尔默指出:“所谓‘纯

粹的’或‘古典的’契约理论是指19世纪发展起来的契约理论。”(注:格兰特·吉尔默:《契约的死亡》,载于梁慧星主编,《民商法论丛》第3卷,法律出版社,1995年10月第1版,第201页。)但是,要考察契约理论的起源则要追溯到较早的时代,学者认为,在罗马法中,就已经有了契约自由的思想。(注:姚新华:“契约自由论”,载于《比较法研究》,1997年第1期。)但人们之所以将契约自由原则的完备形式定位于18、19世纪,是因为在历史长河的这一段,才开始具备了契约自由原则所需要的理论、政治和经济基础。

(一)契约自由原则形成的理论基础

在契约自由原则的形成过程中,古典自然法学派的作用功不可没。依詹姆斯·高得利的观点,契约理论的起源与所有权理论的起源完全相同。该理论的基本机构是由托马斯发展的,建基于他从亚里士多德那里发现的一些思想上。经院法学派完善了这一理论,后来被自然法学派所借用。(注:(美)詹姆斯·高得利:《法国民法典的奥秘》,张晓军译,载于梁慧星主编,《民商法论丛》第5卷,法律出版社,1996年7月第1版,第563页。)托马斯·阿奎那认为,自然法是上帝统治理性动物(人类)的法。(注:转引自何怀宏:《契约伦理和社会正义》,中国人民大学出版社,1993年5月第1版,第36页。)查士丁尼《法学阶梯》中明确写到:“自然法是自然界教给一切动物的法律至于出于自然理性而由全人类

制定的法,则受到所有民族的同样尊重,叫做万民法万民法是人类共同的,它包含着各民族根据实际需要和生活必需而制定的一些法则几乎全部契约,如买卖、租赁、合伙、寄存、可以以实物偿还的借贷及其他等,都起源于万民法。”(注:查士丁尼:《法学阶梯》,商务印书馆,1995年2月第3版,第6-7页。)自然法的主要意义在于它涉及到一种最高的价值标准,不同于实定法,但又可作为评价实定法的尺度。它确定了如《美国独立宣言》和法国《人权宣言》中所宣示的,人享有挽赋的自由平等权利的自然法则,而这也正是契约自由的出发点。

应该一提的是,社会契约论在契约自由原则形成的过程中,起了重要的作用。自然法的社会政治理论发展的黄金时代是17、18世纪,而这也是社会契约论盛行的年代,此时,它常常和社会契约论结合在一起,社会契约论提供框架和程序性解释,自然法提供实质性的精神。在社会契约论和自然法之间确实存在着一种荣衰与共的关系。如自然法的主要代表人物格老秀斯认为,遵守契约也是自然法的组成部分,因为除了订立契约的方法,人们不可能用其他的方式来通过相互限制而建立一种社会关系。(注:转引自何怀宏:《契约伦理和社会正义》,中国人民大学出版社,1993年5月第1版,第36页。)在18世纪末,当社会契约论在古典自然法学派和启蒙思想家的长期努力下,在欧洲已成为一种时尚的政治

学说。它是与契约自由并列的理论,只不过它是针对公共权力而言,即在政治社会中的规则,而契约自由是针对个人的权利而言,是市民社会中的规则。进一步看,社会契约论为意思自治(契约自由)提供了更为有利的论据。这表现为,如果说人的意志具有足够的力量创造一个社会及法律上的一般义务的话,那么人的意志毫无疑问地能够创设约束当事人特别的权利义务。(注:尹田编著:《法国现代合同法》,法律出版社,1995年9月第1版,第19页。)

在18、19世纪自然法学理论和自由主义哲学的全盛时期,法官们和当时受过教育的人一样,也受到了近代思潮的极大影响。对于18世纪的法官们来说,自然法学的理论意味着,人人都有为自己缔结契约的不可剥夺的权利对于这些法官们来说,民法所起的作用主要是一种消极的作用。它的主要目的是使人们能够实现他们的意志,换句话说,就是让人们自由行事,不受政府干预地主宰自己的命运,自由地签订合同而不受法律的干预等。法律不应是为了司法的利益而限制人们缔结合同的权利,或在缔结合同的双方当事人之间进行干预,而是应在其中的一方当事人违反缔约规则或不履行合同义务时,帮助其中的另一方当这种思想用于合同法时,就意味着鼓励无限制的契约自由。因此,“契约自由”或“契约神圣”这

些术语,就成为确立整个合同法的基础。19世纪最伟大

的法官之一乔治·杰塞尔伯爵指出:“如果有一件事比公共秩序所要求的更重要的话,那就是成年人和神志清醒的人应拥有的订立合同的最充分的自由权利”(注:见阿蒂亚:《合同法概论》,程正康等译,法律出版社,1982年2月第1版,第4页。)

(二)经济基础

美国学者伯纳德·施瓦茨指出,法律随着它所调整的那个社会运动的主流向前发展。每一个社会都有它自己的通过法律秩序力图实现的目标反映出来的价值观念。(注:(美)伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社,1997年版,第23页。)正是这种价值观念及其赖以产生的社会经济基础的变化,才使英国学者梅因得出了“从身份到契约”的历史发展的著名论断。契约自由就反映了那个时代的价值观念及经济基础。正如泰格所言,资产阶级法学家常常爱称,从封建主义向资本主义的进展是通过契约设计实现的。这种说法包含一个重要的历史事实和一个严重的分析错误。历史事实是:一个发达的资产阶级社会关系体制,就具有充分发展的契约理论。将社会不同分子联结起来的种种约束,几乎毫无例外地都是双边的,并在名义上经双方同意而成立。契约对一切事情——劳动、售让、甚至婚姻——都要占第一位。分析的错误则在于,不管物质条件如何,只要自由协议这一法律观念充分发展,资产阶级社会关系就会

出现。契约法并不是由于它的原则显然合乎正义就突然降世和得以确立的。契约的运作领域要受到经济关系体制的限制,而后者又决定于技术水平、对立的阶级力量以及生产力的一般发展状况。没有自由交易的全国性“共同市场”,精妙的契约理论就不能使社会关系转变。

篇三:【合同法】契约自由的合同灵魂说之我见

契约自由的合同灵魂说之我见

契约自由,在法律的范畴内也可以理解为合同订立的自由,指当事人可以根据自主意志决定是否订立合同、选择与谁订立合同、如何订立合同以及如何解决合同纠纷等等问题。从社会的角度来看,我认为契约自由是凌驾在法律之外的,是社会中每个拥有自主能动性的平等公民所应得的对公平、平等、尊重的渴求的满足,也反应社会环境对人权的重视,这是契约自由灵魂所在之处。

为什么会有合同?

合同,其实在更广泛的空间和时间范围里,也就是约定,也就是承诺,它起源于人们的日常生活,随着越来越复杂的人际和社会关系而出现。我们不能片面的断定这个社会的信用危机正在不断扩张,我们只能说这个社会实在是有太多的诱惑、太多的利益、太多的投机,以至于人们甘愿冒着违背社会公义和道德操守的危险抛弃承诺,以至于从来都是以独立排外形式出现的私人约定行为被纳入了集体的法律保护

体系当中。所以说,自由其实也是一种约束,因为这种自由是由履约双方的共同利益的平等获取,以及在不与社会伦理和法律相抵触的前提上方能获得。

在经济的世界里,经济活动的多样以及人们对经济利益的追求,前者促成了对自由的向往,后者促成了对契约的追求。所以说,合同是自由无限扩张的产物,又终于对自由的保护和约束,这是有条件的自由。

人需要契约自由

根据卢梭的“社会契约论”的观点,我们可以说,契约自由的一个核心思想是,任何人只能被他意志所认可的义务所约束,契约应该处处体现对人的终极关怀,体现了对人尊严的尊重和保护。

现在都在提倡自由贸易、自由竞争,与市场发生关系的每一个人均在追求利益的最大化,所以,每个人按照自己的意志去行动,必然能够得到财富的最大增长,而社会的财富就是个人财富的总和,个人财富的增长就是社会财富的增长。这是一种笼统的理解,但是无法否认的是,人在社会上做出的贡献,创造的价值,以及获得幸福和满足的程度,并不是仅仅靠GDP、CPI等等数字指标就可以衡量和反映的,如果社会中每个人的需求不能在他或她可以认知或者认可的范围内得到满足,那是不是意味着,这个社会没有提供给他们机会,这个社会没有尊重他们的权利呢?

自由、正义和公平

契约自由使人们摆脱了身份的束缚,自由地参与市场竞争,它强调了身份地位的平等、协商地位的平等以及权利义务的平等。

契约自由原则一定程度上反映了非成文法的思想,在很多古典学者看来,契约即公正,因为平等的双方在为自己的利益订立契约时,不可能同意和允许另一方对其不利的要求和条款的存在,这就形成了订约双方之间的利益博弈。而随着经济的发展,定式合同大量出现,由于存在于人性里面的利己主义的驱使,不公平的条款不平等的要求处处可见,并存在于社会的方方面面。于是,对违背公平原则的活动进行规范,以及出于对社会公序良俗、伦理道德和人权的保护,契约立法成为必然。契约虽然是当事人双方意思表示一致的产物,但这种“一致”一

旦形成,便成为独立于双方当事人意志之外的存在,任何一方均无权改变这个曾经是自己意志的产物,而应当遵守它,履行当中的权利义务,如果一方当事人违反它,就会受到法律的制裁。

所以,契约始于自由的思想,自由的扩张导致不公平和不平等的扩张,而代表的自由、公平、正义的合同的出现重新给予的自由也约束了自由,这几个方面环环相扣互成条件,处处体现出契约自由的思想,契约自由是合同的灵魂就体现

于此。

民主制度与契约自由

契约自由原则总是与民主制度相伴而生,如影随形。如果没有民主制度作为其政治基础,真正的契约自由也就难以贯彻。因为民主制度与契约自由有一个共同的出发点,那就是尊重每个人意志的表达。民主法律给予了公民订约的自由,同时也规定利益双方风险自担,自负后果,这样的要求则是保障契约自由权利不被滥用的手段。我国合同法以私法的原则为基础制定,带有很大程度的自治性质,合同法之所以自治,是因为无论自治的结果是利益还是不利益,均由自治的主体承担,因此,合同法上的自治就有了坚实的基础,任何人在决定自己的行为而追求自身利益时,必须对他人的利益给予必要的注意,以不损害他人的合法利益为前提,否则造成过错的,就要承担相应的责任。

我们拒绝回到颠倒的世界

契约自由与社会公正的冲突与平衡是民主社会发展过程中必然面临的问题,伴随着垄断的出现和社会经济利益的极度不平衡,契约自由与社会公正的矛盾和

冲突日益显露,契约自由本身所固有的缺陷在开始暴露出来。这是因为社会公正具有典型的相对性,在不同时代、不同社会制度,甚至不同国家、阶级或学派,人们对公正就有不同的理解,而现代合同中的社会公正则以对合同自由进

行合理规制这种貌似矛盾,实是统一的现象来体现。

看到有这样一种理论:在自然状态下,每个人都可以平等地享有自由和财产,但是却没有能力为这些权利提供安全的保障;在不能产生新的力量的情况下,人类只有结合在一起,运用集合起来的力量来保障自身的生存与自由,于是,人们就通过订立契约结合在一起,建立一个由政府统辖的国家,让国家为每一个缔约者提供保障;虽然人们将自己的权利无保留地让渡给了国家,但由于这是他们自由约定的结果,所以他们即使服从国家,也“只不过在服从自己本人,并且仍然像以往一样地自由”。同时,缔约者为了不让自己的权利受到国家的妨害,并将国家权力始终规范在自己手中。

民主国家,民主社会,依然是民主。“契约自由”需要自由和民主的支撑。但是当今民主国家体制下,政党政治的成熟、政党内部腐败、利益驱使等等现象造成了“契约自由”的衰落。契约应该为自由的意志所表达,并被民主的制度所捍卫,它应该是公民保护自身合法权益的方法,而不应该成为重新分配财富的手段。“自由”的衰落,到底是进步还是倒退?我们是否在捍卫着我们生来就享有的权利呢?

篇四:论契约自由原则

论契约自由原则

摘要契约自由原则着重体现当事人的意志,强调订立合同双方

的约定而非法定。随着历史的发展,契约自由受到一定的限制。契

约自由原则是契约发展的重要原则。是实现契约内容的重要保障。

契约自由承载着法治的核心价值,对契约自由的适度的限制,有利

于实现正义与自由的平衡,使当事人在守法前提下实现最大限度的

自由。

关键词契约自由意思自治合同发展历史意思自治限制

作者简介:卓曼玲,昭通卫校,讲师,研究方向:职业生涯规划;

刘翠英,昆明医科大学,副教授,研究方向:高校思想政治教育。

契约自由原则是近代私法三大基本原则之一,契约自由原则强调

订立契约的双方当事人之间通过意思自治。当事人通过意思表示达

成协议,形成双方认可的权利义务关系,并在当事人之间发生效力。

契约自由原则不仅是立法的精神体现也是对人的权利

的保障的重

要进步。正如我国台湾民法学者陈自强指出的:“契约自由原则,

虽然不是私法自治原则的全部,但却是最重要的内涵。豍”

一、契约自由原则的内涵

契约自由原则是合同中的一个重要的原则,是合同从订立到终结

各个阶段当中当事人应当遵循的原则。在我国《合同法》中第四条

规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不

得非法干预。”本条规定是对契约自由原则的法律肯定。一般认为

篇五:论契约自由的限制

论契约自由的限制

【摘要】契约自由是契约制度之灵魂,是市场经济得以建立和

发展的法律基础,在私法领域居于基石性的地位,但这并不当然可

以理解为契约自由即为绝对的自由。事实上,为了更好的稳定社会

合同法原则——合同自由原则

合同法原则 ——合同自由原则 一、地位 合同自由原则是贯穿合同法始终的灵魂 二、合同自由的含义及其内容 (一)合同自由的含义 所谓合同自由,是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中,合同自由是合同法最基本的原则,是贯穿于合同法的一条主线,是研究合同法的出发点。 (二)合同自由的内容 1、契约自由 也称缔约合同的自由,指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由,这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的问题。 2、选择相对人的自由 即当事人有权决定选择何人作为交易伙伴,决定与何人缔结合同,任何人均不负有必须与特定人缔约的义务。 3、合同方式的自由

指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。近代法律则崇尚形式自由,随着经济生活节奏化的快速发展,现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济,从而在合同方式的选择上以“不要式为原则,以要式为例外”。 4、决定合同内容的自由 指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说,当事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之外,订立无名合同或者混合合同。但是,合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求,则将被宣告无效。 5、变更、解除和终止合同的自由 指当事人有权通过协商,在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述,当事人享有的合同自由,首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同,当然也可以通过协商自由解除合同;当事人可以决定合同的内容,同样可以通过协商变更合同的内容。因而,变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。 6、选择准据法的自由 准据法,是指经冲突规范援用来具体确定涉外民事法律关系,当事人权利与义务的特定法域的实体法。是国

合同法的强制缔约说明

强制缔约 一、契约自由的限制与强制缔约的出现 在当今世界各国的合同立法、学说、判例中,默示条款、格式条款、合同形式的特别要求等,使得契约自由原则受到很大的限制,其中对传统契约理论冲击最大的当数“强制缔约”的出现。强制缔约是指个人或企业负有应相对人的请求,与其订立契约的义务。换言之,合同一方当事人对相对人的要约,非有正当理由不得拒绝。这就使得契约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务,即强制缔约义务。这种义务是法定的,对其履行的直接后果是出现所谓的强制合同。 在实际生活中,强制性合同对契约自由进行了两种不同程度的限制。其一,使一方当事人订立合同的自由受到限制,即对他人提出订立合同的要约无权拒绝。比如存在于公用事业的强制缔约,邮政、电信、电业、自来水、铁路等非有正当理由,不得拒绝客户或用户的合理使用要求。其二,选择对方当事人的自由受到限制,即一旦当事人决定订立合同,他无权选择合同相对方当事人。比如房屋出租人出卖房屋,承租人凭借优先购买权向其发出购买要约。前者被称为绝对的强制合同,因为在此情况下,法律直接为一方当事人设定了对另一方提出的要约必须予以承诺的义务。后者被称为相对的强制合同,因为此时法律规定只有在具备一定的条件下,一方当事人对另一方的要约才负有必须承诺的义务。 二、我国法律中的强制缔约义务 在我国,强制缔约规则最早出现于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民

共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百一十八条中,该条规定:“出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权。”承租人凭借债权物权化产生的优先权而享有在同等条件下要求出租人与之订立房屋买卖合同的权利。相应地,出租人负有在同等条件下同承租人订约的义务。 1999年颁布的两部重要的民商事法律?D?D合同法和证券法同样也规定了强制缔约义务。合同法第二百八十九条规定:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的要求。”这里对从事公共运输的承运人设定强制缔约义务,主要是由于这些承运人往往具有独占地位以及所提供的服务具有公用事业的性质。旅客和托运人除了这些承运人之外无法找到别的合适的合同当事人,如果不强制这些承运人与旅客订立合同,就会导致整个社会秩序的紊乱和经济活动的非正常进行。证券法第八十七条规定:“收购要约的期限届满,收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的90%以上的,其余仍持有被收购公司股票的股东,有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票,收购人应当收购。”这是在公司并购中,证券法为了保护中小股东的利益对公司收购者所设定的强制缔约义务。这一义务可以使目标公司的中小股东有机会脱离已落入收购人控制的目标公司,以体现法律对社会弱者的救济。在这一强制缔约义务中,收购人的“同意”要素也同样被绝对地限制了。 此外,我国合同法还规定了一种更为极端的“强制合同”,合同法第三十八条规定:“国家根据需要下达指令性任务或国家订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”在特殊情况下,国家为了抗洪救灾等需要,对有关生产和运输企业下达指令性计划是必要的。

大陆法系和英美法系在合同法的简单比较

大陆法系和英美法系在合同法的简单比较 在市场经济占主导和经济全球化的今天,各国之间的经济生活联系越来越紧密,对于现在的国际贸易来说,最大的一部分就是合同法,我们要吃透各国的法律才能使我们在国际贸易中不吃亏,在我们学习中我们经常都听说有大陆法系和英法法系但是我们知道它们的主要区别是什么吗?我们要研究两大法系在合同法上的区别我认为首先要知道它们之间的区别才能更深刻的去研究其它问题。 它们的主要区别有四点: 第一,历史渊源不同,英美法系是在广泛吸收日耳曼法的基础上发展的,只接受了罗马法的某些原则和制度,普通法构成其法律制度的基础。大陆法系是在继承罗马法的基础上发展起来的,以罗马法为蓝本演变而成具有基本法性质的民法体系,是构成其法律制度的支柱。 第二,法律结构不同。英美法系国家重视判例,援引先例成为一个重要原则;法官不仅司法,还能立法;虽有制定法但是未编纂大陆类型的法典。大陆法系国家不存在判例法(行政法院除外),重视法典的系统编纂,以成文法典作为基本表现形式,法官只按法律的规定,司法官不能充当立法者。 第三,思维法式不同。英美法系国家的司法实践,一般采用归纳法的法律推理形式,先从大量的案例中归纳出普遍的原则,然而得出结论,因而又被称为归纳法。大陆法系采用的演绎法的推理形式,先从法律原则(大前提)演绎到具体的案由(小前提),再推导出结论,因而又被称为演绎法。 第五,法律范畴不同。英美法系采用有普通法、平衡法之分,民法没有形成统一体系而分别存在财产法、契约法、侵权行为法、婚姻家庭与继承法,实行民商合一,公私法的划分也不严格。大陆法系没有普通法与平衡法的范畴,民法自成统一独立的部门,实行民商分立,公法与私法的划分也较为严格。 现在我们可以研究两大法系的区别了,现在我们选取两大法系的两个国家英国和法国进行比较:首先,大陆国家的合同法认为是一个叫“债法”的更大的法律分支的一部分,合同法产生“合法债务”的可能根据之一,并且扩大到合法债务的各个方面,不仅是怎么产生的,也有怎么履行,当事人怎样能够免除履行,不履行时发生什么结果,所有大陆法国家基本概念就是“债”的概念,而英美法(普通法)国家没有这个概念。大陆法国家没有财产委托的分类和信托的概念,因而大陆法国家的合同概念比英美法国家要广一些。 在英国和法国,合同法的演变有显著的差别。由于合同是交易中必需的文件,因此,普通法赋予合同以约束力。当合同中的“允诺”作为协议的一部分时,它就可以由根据合同而提起“赔偿”之诉所认可。并且,根据英国法,在这案件中,合同存在的实质因素仅仅是对原告在普通法院提起诉讼所依据的允诺提出了对价。与此相反,在法国和其它欧洲大陆法国家,认为合同具有法定约束力的原因是道义上的,而非经济上的。“一个人必须信守诺言”,这是教会确认的规则,教会法学者成功的将其引入法律,基于这一点,协议和无偿的允诺之间就不应当有区别,对价是没有必要的,因为法院将强制执行所有的允诺。在美国的契约法

合同法1500作业论文

[摘要]合同法基本原则的确立,对合同法立法、执法、司法及其研究都有重要意义。如此,将什么原则确立为合同法基本原则本身即成了一个重要的问题。从我国合同法的规定以及市场经济的内在要求来看,合同自由、诚实信用、鼓励交易应是我国合同法的基本原则,该三原则构成一个有机的整体。 [关键词]合同法基本原则合同自由诚实信用鼓励交易 一、合同法基本原则的确立 (一)合同法基本原则的概念及内涵 法律原则指包括立法、司法、执法和守法在内的整个法制活动的总的指导思想和根本法律准则。它是储存于法律规定中的价值准则,不是法律规定本身,不直接涵摄案件事实,须被法律规定或法条承载。但这种承载并非明白无误地直接宣示。直接宣示只是部份法律原则的确定方式,但多数法律原则必须从法律规定中借助整体类推或回归立法理由的办法推求出来。那些贯穿于某一类法中的最高层次的共同性价值准则,可称为该类法律的基本原则。具体到合同法的基本原则,是指贯穿于整个合同法制度和规范中的价值准则,是合同法的主旨和基本精神的集中体现,是制定、解释、执行和研究合同法的出发点。 (二)合同法基本原则的确立 合同法基本原则既然是合同法的最高层次的价值准则,就应该能与整个合同法的内容和功能结合起来,既要适用于整个合同法规范,又能体现出合同法的基本价值;既不能将其他法律、特别是其上位法民法的基本原则当作合同法的基本原则,那样便体现不出其特殊性,同时,也不能将适用于某一合同制度的具体法律原则作为合同法的基本原则,如此便丧失了其价值承载功能。 为此,我认为,合同法的基本原则应为合同自由原则、诚实信用原则和鼓励交易原则。三、基本原则之间的关系 (一)合同自由是前提 合同既是当事人意思一致的结果,这种意思的表示就必须是自由的,不受非法干涉与强制的,才能体现主体的真实意思,才符合正义的要求。合同是当事人之间的法律,当事人须受自己意思表示的约束,如果这种意思表示不自由,将导致非正义的发生。 (二)诚实信用矫正合同自由

合同法测试题

考试科目:《合同法》 一、是非题:(本题共10小题,每小题1分,共计10分) 1.社会公德和社会公共利益的原则属于强制性规范,当事人不能以约定加以排除。()2.“平等”的原则要求合同当事人之间交易结果的平等。() 3.严格限制无效合同体现了合同法的鼓励交易原则。() 4.所有的要约都是向特定的某一人发出的。() 5.法定的默示条款:指在特定种类的合同中由法律直接规定的条款。是对当事人权利义务的补充。() 6.履行合同的行为一般是积极的作为,但在特殊情况下也可以是消极的不作为。()7.债权人必须通过诉讼的方式向人民法院行使代位权。() 8.古代合同法的特点是合同种类少、合同主体少、重形式轻内容。() 9.分期付款买卖也属于一时合同。() 10.限制行为能力人订立的合同一律无效。() 二、单选题:(本题共5小题,每小题2分,共计10分) 1.强调具体人格、限制合同自由原则、社会责任抬头的合同法是:() A、古代合同法; B、近代合同法; C、现代合同法。 2.要约可以撤消,撤消要约的通知应当在()之前到达受要约人。 A、合同成立 B、受要约人的承诺通知到达要约人 C、受要约人发出承诺通知 D、要约有效期届满 3.对合同当事人的意思表示作出修正的默示条款是:()。 A、事实上的默示条款; B、法定的默示条款; C、习惯的默示条款。 4.对于无代理权人订立的合同,相对人不行使撤消权,被代理人也拒绝追认的,其效力的确认正确的说法是:()。 A、合同无效 B、合同有效,约束被代理人和相对人 C、合同有效,约束无权代理人和被代理人 D、合同有效,约束无权代理人和相对人

5.原则上,合同的成立的时间是:()。 A、承诺生效的时间; B、承诺发出的时间; C、开始履行的时间 三、多选题:(本题共5小题,每小题3分,共计15分) 1.属于违反公序良俗的行为有()。 A、危害国家公序的行为 B、危害家庭关系的行为 C、违反公平竞争的行为 D、合法的射幸行为 2.必须采用招标投标程序订立合同的情形包括:() A、关系社会公共利益、公共安全的项目的设计 B、全部或部分使用国有资金投资的项目的施工 C、使用国际组织或外国政府贷款的项目的监理 D、各类经营性用地的出让 3.承诺生效的要件包括:()。 A、承诺必须由受要约人作出 B、承诺必须在有效期限内作出 C、承诺的内容应当与要约的内容一致 D、承诺必须向要约人作出 4.对格式合同的正确评价是:()。 A、在一定程度上限制了合同自由 B、不应当存在 C、提高了交易效率 D、应当对其进行必要的限制,但应当允许其存在 5.债权人享有给付的请求权和受领权,同时,()也可以受领履行。 A、受托人 B、清算人 C、质权人 D、破产管理人 四、名词解释:(本题共4小题,每小题5分,共计20分) 1.不真正义务

契约自由合同法

契约自由合同法 篇一:契约自由在合同法中的体现 契约自由在合同法中的体现 契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要,契约权利义务仅以当事人的意志而成立时,才具有合理性和法律上的效力。其在合同法总则中的体现主要包括以下几个方面。 一、缔约合同自由。《合同法》第四条规定:“当事人依法享有订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”即当事人有权决定自己是否与他人缔结合同的自由。这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。 二、选择缔约人自由。《合同法》第三条规定:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。”从这种意义上说,选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别,使我们看到,要真正实现该项自由,必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此这项自由能否在市场交易中实现,关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。 三、决定合同内容自由。《合同法》第十二条规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”从自由决定合同内容上说,只要合同的内容不违背法律法规的强制性规定和社会的公共利益,

法律就承认其有效。当事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之外,订立无名合同或者混合合同。这样就可以防止因缺少某些条款,而造成过多的合同不成立的结果,从而使当事人在合同成立后可以依自己的意愿采取其他的补救措施以实现合同的目的。 四、选择合同形式自由。《合同法》第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应该采用书面形式。”也就是说,除非法律定有规定,当事人可自由约定订立合同采用何种形式。“书面主义”体现了计划经济体制的价值观,强调合同必须采取书面形式,否则认定为无效,这不利于鼓励交易,不能适应现代市场经济快捷交往的需要。随着经济生活节奏化的快速发展,现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济,从而在合同方式的选择上以“不要式为原则,以要式为例外”。 五、确定合同效力自由。通过对合同的效力予以区分,从而使合同效力更多依当事人的意志而非国家的强行规定而决定 , 赋予了当事人较多的选择自由。 1、合同附条件和附期限的自由。《合同法》第四十五条规定:“当事人对合同的效力可以约定条件。附生效条件的合同自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时

合同自由原则(1)

合同自由原则⑴ 论文关键词:合同自由原则强制性合同格式合同契约自由 论文摘要:合同自由原则最早产生于罗马法时期,在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后,随着政治、经济、思想文化的发展,各国立法普遍对这一原则给予一定的限制,以保证社会的公平公正。本文论述了合同自由原则的发展历史及其主要内容,以及对合同自由原则予以限制的必要性,结合中国国情,以期能对合同自由原则有一个全面的认识。 一、合同自由原则的形成及在中国的发展 合同自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了,经历了漫长的历史过程,合同自由的雏形出现在商品生产社会的第一个世界性法律一一罗马法中。合同自由原则在罗马法中虽然只是一种思想,反映在诺成契约形式中,但对后世法律的影响仍是不可抹杀的;虽然未形成罗马契约制度的一项基本原则,但“罗马法的契约自由思想,为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础”。⑴[1]从十九世纪开始,商品经济在西欧及地中海地区的发展,为合同自由的确立提供了社会实践经验;在自由经济主义经济思想和强调人类自由的理性哲学的基础上,合同自由原则适应了自由资本主义经济发展的需要。合同自由原则产生于资本主义自由竞争这一特定的历史时期产生,并在许多假想理论和部分实践中发展起来。于是合同自由原则在合同法中逐渐被确认,成为近代合同法的基本原

则。正是由于合同自由原则符合资产阶级政治、经济、文化的需要,且资产阶级的政治、经济、文化又为其提供了生长的土壤,合同自由原则才得到了飞速的发展,显示出极其强大的生命力。直到十九世纪晚期,合同自由原则得到了空前的发展,以至被看作是一种基本的自然权利,推动社会发展的一种主要工具,甚至被明确包括在宪法所保护的自由中。由此,在长达百年的时间内被奉为神圣、不可动摇的法律准则,具有至高无上的地位,“合同自由原则成为近代合同法的核心和精髓,且在大陆法系国家被奉为民法的三大原则之一”。⑵成为十九世纪放任主义的经济基础之一。 我国自一九四九年建国以来,长期处于计划经济体制下,国家对经济实施过多的干预和指令性的计划管理,在合同中强调以计划为主,且把合同自由原则长期视为资产阶级民法理论被加以批判。由于合同自由原则是市场经济最基本的原则,合同当事人间是独立、平等、自由的,所以在计划经济下经济关系根本没有自主性可言,更不可能存在合同自由。进入八十年代后,随着改革开放的不断深入和发展,国家先后颁布了《民法通则》及一一《经济合同法》、《技术

浅论现代合同法对合同自由原则的限制_杨江波

2011年2月(总第267期) 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.2,2011 (Cumulatively,NO.267) [摘要]合同自由原则是合同法最重要的原则,在社会经济急剧变化的今天,合同自由受到了极大的限制,于是出现了“契约死亡”的论断。然而,目前合同自由虽受到一定的限制,但其基本原则的地位并未动摇。 [关键词]合同自由;原则;限制 一、合同自由原则的概念及形成 合同自由原则是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由,按照自己的自由意思决定缔结合同关系,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关、组织和个人不得非法干预。[1]合同自由原则来源于私法意思自治原则,所谓私法自治是指在私人领域活动的个人有权根据个人的判断自主作出决定,不受他人的干涉。私法领域的民事活动,在法律强制性规定之外,应由当事人自由约定,他人不得随意干涉。因此,私法自治体现了民事活动的基本特征,而合同自由原则是私法自治原则最突出的体现,“契约自由被视为意思自治的核心,它使当事人摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相应的法律关系。”[2]合同自由原则集中体现了商品经济的内在要求。商品经济要求商品生产经营者和消费者享有充分的自主权利,在市场经济中,个人意志只要不违背法律的强制性和公序良俗原则,其意志是自由的,这种自由在合同领域就是合同自由。合同自由包括缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容和形式的自由、变更合同解除合同的自由等。 在罗马法中,就已经有了合同自由思想。但现代合同法上的合同自由原则的完备形式是在18到19世纪形成的。外国法关于合同自由原则的规定,首见于法国《民法典》第1134条:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间具有相当于法律的效力。前项契约,仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。”而在我国,《民法通则》第4条规定: “民事活动应当遵循自愿的原则。”《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”当中“自愿”一词即是我国合同法中确立的合同自由原则。 二、合同自由原则的限制 (二)对合同自由原则限制的必要性 “合同自由”不是绝对的自由,在任何国家的法律中,这些自由都是受到限制的。古典的合同法理论认为,契约即公正,换句话说,合同自由可以自然导向合同正义,当人们按照自己的意愿自主地交换时,这种关系对于双方都是公正的。然而合同自由主要体现的是一种形式的正义,并没有完全实现社会正义。梁慧星指出: “社会正义有形式正义和实质正义之别。而作为近代民法理念的社会正义,只是形式正义。”[3]例如,按照合同自由原则,自由订立的合同就等于法律,当事人必须严格按照合同的约定履行义务,正是体现了这种形式自由;法官在裁判案件时也必须按照契约的规定,严格依据合同条款裁判,而对于当事人之间的利害关系以及订立合同时是否一方当事人利用了自己的优势或对方缺乏经验等,均不予以考虑。在经济急剧变化和形势及其复杂的今天,完全的合同自由不能有效保护消费者的利益,甚至会导致实质的合同正义成为天方夜谭。因此,有必要对合同自由进行一定的限制。 (二)现代合同法对合同自由限制的表现 随着社会生活中出现的一些新的现象,无法再用传统的原则去说明,贯彻传统的合同自由原则发生了许多始料不及的后果,合同自由原则在合同法中的贯彻日益受到限制,其表现主要有如下方面: 第一,格式条款的出现及对格式条款的规制。格式条款的出现改变了传统的缔约方式,而且对合同自由形成了巨大的挑战。格式条款极有可能成为限制乃至剥夺相对人合同自由的工具,如消费者可能丧失选择缔约伙伴、决定合同内容等自由。 第二,强制缔约制度的出现。“对合同自由最普遍但最重要的限制是强制缔约。但对合同自由的很多限制恰恰是处于保障合同自由的目的。”[4]在强制缔约中,受要约人负有强制缔约的义务,必须作出承诺,如承运人必须对旅客或托运人的要约进行承诺,从而使其丧失了决定是否订立合同的自由,即缔约自由。 第三,强制性规定增多以及诚实信用、公序良俗原则等一般条款的崛起。法律作出某些强制行规定,禁止当事人排斥其适用,使得当事人丧失了决定合同内容等自由,如合同法规定了免责条款,当事人不得将这些免责条款订入合同。而为了协调不受限制的合同自由所导致的各种社会矛盾及冲突,立法者日益注重道德规范的调整作用,将诚实信用、公序良俗等道德规范引入民法规范中,使得近代以来毫无限制的合同自由受到了限制。 我国合同法也充分确认了合同正义精神,对合同当事人的自由进行了必要的限制,例如《合同法》第39至41条以及第53条对格式条款及免责条款生效的限制性规定,对于保护消费者利益、实现合同正义是十分必要的;合同法规定了显失公平的合同可以根据当事人的申请予以撤销以及直接对某些特殊合同的订立作出了必要的限制,例如第298条规定: “从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的要求。”所有这些对合同自由原则的限制表明了合同自由只是一种相对的自由。 三、保障合同自由原则的应然地位 为实现合同正义而对合同自由进行某些限制是必要的,事实上,绝对不受限制的自由在现实合同法制度中从来就没有出现过,对合同自由的干预和限制已经成为各个国家的一个普遍事实。但要注意的是,合同法始终是私法范畴,合同自由原则是私法最根本的原则,在对合同自由的限制必须要注意以下几个 浅论现代合同法对合同自由原则的限制 杨江波 (西南政法大学法硕学院,重庆400031) 12

合同自由原则的主要内容

合同自由原则的主要内容 当事人的合意具有着法律效力,合同具有的法律上约束力,不仅表现在当事人的合意能够严格地拘束订约的双方在任何一方违约时应承担违约责任,而且还表现在当事人的合意具有优先合同法任意性规范而适用的效力,这种效力简单地概括就是约定优先原则。 合同法设定了许多规则,但这些规则大多都可以通过当事人的自由约定而加以改变,正是由于这些原因,合同法在性质上是一部任意性的法律,合同法之所以赋予当事人的合意以法律效力,并使当事人有合意具有优先于法律的任意性规范而适用的效力,根本原因在于合同法充分贯彻了合同自由的原则。 缔结合同的自由是指缔结当事人有权决定是否与他人订约,此种自由是自由决定合同内容等方面的自由的前提,因为,如果当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的问题。 选择相对人的自由是指当事人有权自由决定与任何人订立合同,或者说自由决定订立合同。此种自由通常可能包括在缔结合同的自由之中,但也可以与其分立,选择相对人的自由前提是必须要有自由竞争,从这种意义上说,选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的,要真正实现该项自由,必须以交易中有大量的参与主体为前提。 决定合同内容的自由是指双方当事人有权决定如何缔结合同具体条款的自由,从自由决定合同内容上说,当事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之处,订立无名合同或者混合性质合同,但是如果合同违背了法律法规的强行性规定和公共利益的需要,则将被宣告无效 变更和解除合同的自由是指当事人有权通过协商,在合同成立以后变更合同的内容或解除合同,当事人享有的合同自由,包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由,既然当事人可以自由缔结合同,当然也可以协商自由解除合同,当事人可能决定合同的内容,同样也可以通过协商变更合同的内容,因此,变更和解除合同自由也是合同自由的组成部分。

论合同法中对契约自由的限制

2007—2008学年度第二学期 课题:论合同法中对契约自由的限制 学院文法学院 专业法学 班级 05法学一班 学号 3205010608 姓名江岚 指导教师丘志乔 2008年 6 月 29 日

论合同法中对契约自由的限制 内容摘要:契约自由是合同法的灵魂和生命。它反映了商品经济的本质要求,同时也是商品经济和自由竞争发展的必然结果,贯穿了合同法的始终。然而,随着社会经济的不断发展,契约自由逐渐显现出它的缺陷,为了弥补这种缺陷,对契约自由原则须采取必要的限制。本文通过分析契约自由在合同法中的重要地位和其受限制的必要性,探讨我们今后要如何对待契约自由原则及对它的限制。 关键词:契约自由限制公平诚实信用原则 契约自由是合同法的灵魂和生命。在古典契约理论家看来,契约即公正,因为平等、自由的人在为自己的利益订立契约时,不可能同意为对其不利的契约条款所约束。但随着法人制度的不断发展,自然人成了这种曾是自己创造物的真正奴隶,经济地位上严重失衡,使得定式合同大量出现,其中的不公平条款处处可见,并生存于社会的方方面面。这样,“契约即公正”的公式在

大部分场合就不能认为是正确的了。故对违背公平的条款进行规制,也就成为契约法的当务之急。 一、契约自由原则在合同法中的地位 所谓契约自由原则(也称之为合同自由原则),是指在订立合同的过程中,合同双方当事人在法律许可的范围内完全享有合同自由。具体而言,包括以下内容:1、缔结合同的自由。当事人有权决定是否签订合同,任何个人和单位不得强迫或干预。2、选择相对人的自由。当事人既有选择同谁签订合同的自由,又有拒绝同任何人签订合同的自由。3、决定合同内容的自由。合同的内容在不违背法律和道德的情况下,当事人可自由协商确定。 4、变更和解除合同的自由。合同法中规定当事人协商一致可以解除和变更合同,任何人不得干预。 5、选择合同方式的自由。合同法规定了书面形式、口头形式以及其他形式,除法律有强制性规定外,当事人可自由选择合同的形式。1 契约自由反映了商品经济的本质要求,因此,有商品经济存在就会有契约自由的观念。从历史上考察,契约自由的观念起源于罗马法,但罗马法并未确立真正的契约自由原则。在欧洲中古1崔建远主编,《合同法》,法律出版社2007年版,第19页

论合同自由原则的限制

华南师范大学法学院成人教育考试 毕业论文 年级: 班别: 专业: 姓名: 学号: 论文题目:论合同自由原则的限制 指导老师:

论合同自由原则的限制 【摘要】 合同自由原则是近代民法三大原则之一,对社会经济的发展发挥了重要的作用。19 世纪末,资本世界的经济基础、政治基础发生了巨大的变化,以个人本位思想为基础的合同自由原则,由于自身缺陷的限制阻碍了社会的健康发展,因此对其进行适当的限制已成为必要。本文分析了限制合同自由的必要性及其解决的途径。 十九世纪合同自由作为神圣原则被推崇。在当时的德国,合同自由作为一般行为自由的组成部分,是一项受到宪法保护的基本权利。而且法学家都认为以自由观念建立的人们之间的相互关系,最为公正,于社会也最为有利。而且合同自由原则作为近代民法三大原则之一确实在一定程度上推动了老牌资本主义国家的社会经济的发展。然而19世纪中期以后,出现的各种严重的社会问题,如劳资对立、贫富悬殊等,均与三大原则有关。于是,国家对社会经济生活的干预逐步加强,其中法律的中心观念也逐渐由个人移向社会。法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。因此民法思想开始由极端重视个人自由变为重视社会公共福利,并对三大原则有所修正,而作为调整经济基础关系和其他社会关系的手段的合同,也不可能逃避这种变化,合同自由原则也由此开始在各方面受到越来越多的限制。

摘要I 一.合同自由的含义.4 二.限制合同自由的必要性.5 (一)从经济视角分析.5 (二)从政治角度分析.6 三.对合同自由限制的途径.6 (一)民法自身的制约.6 (二)其他法律的限制.7 四.对合同自由限制的具体制度 .8 (一)强制性缔约.8 (二)格式合同制度.8 (三)附随义务.9 五.外国合同自由原则的限制与我国合同自由原则的限制.10 一、外国现代合同法对合同自由原则的限制.10 二、我国合同自由原则的确立及其限制规定.11 六.小结:合同自由原则在中国的发展前景.12 参考文献.13

合同法论文

法律学院民商法1342 吴厚琰 学号:1320171202 论合同法的相关问题 前言 20世纪以来,社会经济结构发生了巨变,科学技术突飞猛进,经济全球化的发展不断深化发展,合同法作为调整各类交易关系的法律,作为维系一定社会商品经济活动的纽带,对市场起着极大的支撑作用,也随着市场经济的发展而不断演化和发展,正从从形式主义走向实质主义。 社会的变迁终究是要导致法律的发展,而法律,归根结底不过是一定社会经济条件的产物和反映,对合同自由的限制、进一步强化对消费者的保护、诚信原则,不断完善合同法的实质性问题等已成为合同法的一项重要任务,已为越来越多的国家所接受和奉行。 关键词 合同法原则效力违约发展 一、关于合同法的概念 在合同法理论上,合同也称契约,其本质是一种合意或协议,是平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。而合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律,主要规范合同的订立、效力、履行、变更、转让、终止、违反合同的责任等问题,由此可见,我国合同法适用于平等主体之间订立的各种合同关 系,而不仅仅是债权合同关系。 二、我国合同法的发展历程 我国合同法的发展主要经历了三大历程: 1、1950-1956年。.1950年9月27日,政务院财政经济委员会颁布了我国第一个合同法规,即《机关、国营企业、合作社签订合同契约暂行办法》,由此引出的中央部委颁布的大大小小合同法规达到40多个。 2、1961-1965年.1952年12月10日,中共中央、国务院联合发布《关于严格执行基本建设程序,严格执行经济合同的通知》,同一时期,还颁布了许多合同法规,对合同的签订、履行作了具体的规定,进一步加强了对合同的管理。 3、1978年以后。国家加进了对合同的立法工作,颁布了一系列的法规,但都是以单行法规的形式存在的,缺乏一些协调性和照应性。知道1981年12月13日第五届全国人大第四次会议通过了《中华人民共和国经济合同法》,合同法才有了比较完整的体系,1993年9月2日,第八届全国人大常务委员会第三次会议通过《关于修改<中华人民共和国经济合同法>的决定》,合同法逐步走向成熟。

英美合同法-讲义

《A Brief Introduction To The Anglo-American Law of Contract》 讲义 CHAPTER 1 INTRODUCTION TO ENGLISH AND AMERICAN CONTRACT LAW 第一章导论 Many students wrongly imagine that the law of contract is difficult in that it will deal with complicated commercial situations. They also think of contracts as complicated written documents only entered into on rare occasions such as accepting the offer of a job, renting or buying a house, or engaging in a major business transaction. In fact, most of us enter into contracts every day and the vast majority of them are less complicated. Buying a bus or train ticket, a cup of coffee or a book are all example of contracts and we hardly ever bother to record these affairs in writing, negotiate them in detail. Although it is usually fairly easy to recognize a contract once formed, it is by no means such an easy task to describe in general terms what a contract is. It is usually, perhaps universally, said that a contract is a legally enforceable agreement and that it is formed by the process of “Offer and Acceptance.” It is also said that the agreement must be supported by “consideration” for it is the presence of consideration that makes the agreement enforceable. The contract law course taught in this semester usually deal wi th the “general principles of contract”. We will not concern with those more advance fields such as contracts of employment, of the sale of goods between business and to consumers, of international sales, of the disposal or retention of intellectual property rights, of shipping, of insurance, and of construction deals. [Aims and Requirements] This chapter introduces some basic theory in Common Law system on contract law. The section A begins our survey with the definition of contract, which introduces a number of themes including the basis of contract and the conditions for enforcement of promises. Section B presents an overview of some theoretical issues and provides some very basic information that often emerges in class only incidentally and may therefore be missed by some students. Section C concentrates on the development of Anglo-American contract law in the past century. It is useful for the student to understand new characteristics of modern contract law. [Time Allocation] 4 hour Please brief the case and provide me with a copy of your brief at the first class.

合同自由原则

合同自由原则 2011-06-29 11:28 【大中小】【我要纠错】 论文关键词:合同自由原则强制性合同格式合同契约自由 论文摘要:合同自由原则最早产生于罗马法时期,在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后,随着政治、经济、思想文化的发展,各国立法普遍对这一原则给予一定的限制,以保证社会的公平公正。本文论述了合同自由原则的发展历史及其主要内容,以及对合同自由原则予以限制的必要性,结合中国国情,以期能对合同自由原则有一个全面的认识。 一、合同自由原则的形成及在中国的发展合同自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了,经历了漫长的历史过程,合同自由的雏形出现在商品生产社会的第一个世界性法律——罗马法中。合同自由原则在罗马法中虽然只是一种思想,反映在诺成契约形式中,但对后世法律的影响仍是不可抹杀的;虽然未形成罗马契约制度的一项基本原则,但“罗马法的契约自由思想,为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础”。⑴[1]从十九世纪开始,商品经济在西欧及地中海地区的发展,为合同自由的确立提供了社会实践经验;在自由经济主义经济思想和强调人类自由的理性哲学的基础上,合同自由原则适应了自由资本主义经济发展的需要。合同自由原则产生于资本主义自由竞争这一特定的历史时期产生,并在许多假想理论和部分实践中发展起来。于是合同自由原则在合同法中逐渐被确认,成为近代合同法的基本原则。正是由于合同自由原则符合资产阶级政治、经济、文化的需要,且资产阶级的政治、经济、文化又为其提供了生长的土壤,合同自由原则才得到了飞速的发展,显示出极其强大的生命力。直到十九世纪晚期,合同自由原则得到了空前的发展,以至被看作是一种基本的自然权利,推动社会发展的一种主要工具,甚至被明确包括在宪法所保护的自由中。由此,在长达百年的时间内被奉为神圣、不可动摇的法律准则,具有至高无上的地位,“合同自由原则成为近代合同法的核心和精髓,且在大陆法系国家被奉为民法的三大原则之一”。⑵成为十九世纪放任主义的经济基础之一。 我国自一九四九年建国以来,长期处于计划经济体制下,国家对经济实施过多的干预和指令性的计划管理,在合同中强调以计划为主,且把合同自由原则长期视为资产阶级民法理论被加以批判。由于合同自由原则是市场经济最基本的原则,合同当事人间是独立、平等、自由的,所以在计划经济下经济关系根本没有自主性可言,更不可能存在合同自由。进入八十年代后,随着改革开放的不断深入和发展,国家先后颁布了《民法通则》及——《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》来规范市场,此时正处于由计划经济向市场经济转型过程中,这些法规也为日后《合同法》的颁布及合同自由原则的确立奠定了基础。在市场经济条件下,只有在法律上确认并保障合同当事人享有合同自由,才能充分鼓励市场主体从事广泛的交易活动,市场经济才能得到发展。适应现实的需求,我国于一九九九年颁布了《合同法》,它的出现健全了我过的《合同法》制度,完善了社会主义市场经济,促进了社会主义现代化建设,具有重要的现实意义和深远的历史意义。我国的《合同法》第四条明确规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”。⑶这也表明合同自由原则在我国合同法上的确立。除此之外,《合同法》中还规定了很多反映合同自由的条款,如合同的内容由当事人约定;除法律、行政法规规定采用书面形式的,当事人订立合同有选择合同形式的自由;当事人协商一致可变更、解除合同等等。由此,更进一步说明合同自由原则在法律中、市场中的地位,也反映了在市场经济条件下,人们满足物质生活与经济生活的交易活动在法律上得到了保障。在我国的立法中,必须关注社会,从社会的实际情况、国情出发。因为社会发展离不开经济,经济的发展离不开交易,而交易的主体只有在平等自愿的前提下才能发展经济,只有在法律上确认并充分保证当事人所享有的合同自由,才能调动市场主体的能动性和积极性,充分从事广泛的交易活动,市场交易活动越活跃、越自由,社会财富才能随之增长,经济也才能发达、腾飞。 合同自由原则作为市场经济这一体制在法律上的表现,贯穿着我国合同法的各方面,指引着合同活动的全过程,为市场主体提供了自主选择和实现目标的机会,市场主体可以根据市场信息自主的调整自己的经济行为,使整个社会的资源合理配置。合同自由原则,正成为社会主义市场经济的基本原则之一,让社会主义的市场经济更加的繁荣。 二、合同自由原则的主要内容合同自由原则是指当事人依法享有的是否订立合同的自由,选择缔约合同相对人的自由,决定合同内容的自由,确定合同形式的自由,变更、解除合同的自由等。也就是说在合同自由原则下,当事人之间享有平等的法律地位,每个当事人对于自己参与的合同,都有充分的自由去加以选择;每个当事人都有自己的自由意思,合同中应充分反应其自由意思;对于当事人的

论合同法中的合同自由原则

中央广播电视大学 毕业设计(论文) 题目论合同法中的合同自由原则 姓名王洋教育层次本科学号1161001262446 省级电大陕西电大专业法学分校宝鸡分校指导教师李妮教学点分校直属

目录 1.合同自由原则的含义 (1) 1.1缔结合同的自由 (1) 1.2选择相对人的自由 (1) 1.3决定合同内容的自由 (1) 1.4选择合同方式的自由 (2) 1.5变更合同的自由 (2) 1.6终结合同的自由 (2) 2.合同自由原则的形成 (2) 2.1合同自由原则形成的经济基础 (3) 2.2合同自由原则形成的政治、法律基础 (3) 2.3合同自由原则形成的理论基础 (4) 3.合同自由原则的确立 (5) 4.合同自由原则的地位 (6) 5.合同自由原则受到的冲击 (7) 6.结论 (8)

论合同法中的合同自由原则 【内容摘要】:合同自由原则有时也可称作:“合同自愿原则”。我国合同法第4条规定,“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干涉。”合同自由原则作为近代私法三大基本原则之一,是意思自治的必然结果,又是合同法的最基本原则之一。合同自由原则,虽然不是私法自治原则的全部,但却是最重要内涵。合同自由原则是社会经济发展的必然结果,是人身自由和意思自治的延伸。我国已进入社会经济高速发展时期,特别是加入WTO后,为中国的经济发展提供了无限空间和广阔的舞台。机遇与挑战共存,我国的私法制度特别是合同法受到来自西方国家发达私法的强烈冲击。 【关键词】:合同自由原则、合同自愿原则、意思自治、契约自由。 1.合同自由原则的含义 1.1缔结合同的自由 指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由,这种自由是决定合同内容等方面的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的问题。 1.2选择相对人的自由 指当事人有权自由决定与何人订立合同,此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中,但也可以与其相分立。例如,在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争,公用事业组织利用其垄断地位,以标准合同方式从事交易时,消费者则别无选择。也就是说,他们很难享有选择订约伙伴的自由,但他们毕竟享有订约契约的自由。所以,从这种意义上说,选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别,使我们看到,要真正实现该项自由,必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此,这项自由能否在市场交易中实现,关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。 1.3决定合同内容的自由 指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上讲说当事

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