第四章劳动法与社会保障法

5．劳动风险责任承担不同 劳务合同中，劳务活动由劳务提供者自行组织，自担风险。而劳 动合同中，用人单位需承担劳动生产过程中的各种风险。 6．劳动酬金的性质不同 劳务合同中的劳务报酬计算以市场价格来衡量，一般为一次性或 分期支付。而劳动合同中的劳动报酬计算以法律的规定以及当事 人的约定来衡量，其支付方式及支付时间特定化为一种持续、定 期的支付。 7．法律调整不同 劳务合同由民法调整，而劳动合同应由劳动法调整。劳务合同更 多体现的是当事人的意思自治，国家干预的程度较小；而劳动合 同除了体现当事人意思自治外，更多体现了国家干预。 8．合同争议的处理程序不同 劳动合同发生争议时，必须先经仲裁前置程序，才能由司法机关 审理；而劳务合同发生争议时，法院可直接受理。
平等自愿的原则
劳 动 合 同 订 立 的 原 则
协商一致原则
合法原则
诚实信用原则
（一）劳动合同的生效
1．生效时间的一般规定 劳动合同的生效时间从劳动合同签订时，双方当事人在劳动合同 文本上签字之日起计算。 2．生效时间的特殊规定 签字日期与合同约定的日期不一样。如果双方当事人在签订劳动 合同时，在合同中约定合同生效日期的，则需等到约定期限到来 后，劳动合同才生效。
约定条款是指除法定条款以外，双方当事人在劳动合同中协商议 定的条款。约定条款的内容只要不违反法律、法规的规定，同法 定条款一样，对当事人具有法律约束力。 1．试用期条款 试用期是指包括在劳动合同期限内的，劳动关系还处于非正式状 态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是 否适合自己进行了解的期限。 2．商业秘密与竞业限制条款 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘 密和与知识产权相关的保密事项。 竞业限制亦称竞业禁止，是指用人单位为了保护自身利益，防止 劳动者离职后泄露商业秘密或其离职后到具有竞争关系企业工作 的一种措施。 3．服务期条款 服务期条款是指劳动者与用人单位约定的，劳动者因享受特殊待 遇而应为用人单位工作一定期限的合同条款。
我国《劳动法》第16条第1款规定：“劳动合同是劳动者与用人 单位之间确立劳动关系、明确双方权利义务关系的协议。”第2 款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”在市场经济条 件下，用人单位与劳动者之间建立劳动关系，必须订立劳动合 同。劳动合同一经订立，就成为规范双方当事人劳动权利和义 务的法律依据。
劳动合同具有以下法律特征： 1．劳动合同的当事人一方是用人单位，另一方是劳动者。 2．劳动合同的标的是劳动者的劳动行为。 3．劳动合同的双方当事人具有职责上的从属关系。 4．劳动合同一般有试用期限的规定。 5．劳动合同在一定条件下，往往涉及第三人的物质利益关系。 6．劳动合同条款具有较强的法定性。
二、劳动合同与劳务合同的区别
（六）工会在用人单位单方解除劳动合同时的作用
依据法律规定，工会对辞退有知情权、要求纠正权，有义务帮助 和支持劳动者提起仲裁或诉讼。 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单 位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求 用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书 面通知工会。
（三）劳动者单方解除劳动合同
劳动者单方解除劳动合同分为预告解除和即时解除两种。 1．预告解除 预告解除是指劳动者以提前通知的方式告知用人单位解除劳动合 同。 2．即时解除 即时解除是指劳动者在法律规定的条件下，不提前通知用人单位 就可以单方解除劳动合同。此种解除权的适用范围主要是用人单 位违反了法律法规对劳动者权益的保护，有违法的事实存在。
禁止性条款是指为了维护劳动者的权益，劳动立法明令禁止的条 款。主要包括以下几种情况： 1．歧视条款 歧视条款是约定给予劳动者歧视待遇的合同条款。这种条款违背 了劳动者权益平等精神，被各国立法明令禁止。我国劳动立法精 神也禁止歧视条款。 2．保证金条款 保证金条款又称为押金条款，是约定劳动者向用人单位缴纳一定 数量货币或其他财物而在有特定违约或解约行为时不予退还，并 以此作为缔结劳动关系之前提条件的合同条款。 3．生死条款 生死条款是指约定用人单位对劳动者在劳动过程中发生伤亡事故 免责或减轻责任的条款。
（二）用人单位和劳动者协议解除劳动合同
合同基于双方的协议而产生，也当然可以基于双方的协议而解除。 《劳动合同法》第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可 以解除劳动合同”。在实践中，这种情况主要是指合同当事人在 任何一方均无单方解除权的情况下，通过一方的提议，在经过双 方协议的基础上，就解除合同达成一致意见。该种解除方式一般 不规定条件，只要求解除合同的合意在内容、形式、程序上合法 即可。
五、解除和终止劳动合同的程序及后合同义务
（一）劳动合同解除的概念和特征
劳动合同的解除是指劳动合同签订以后，尚未履行完毕之前，劳 动合同的主体基于单方或双方的意愿，提前结束劳动合同效力的 法律行为。 劳动合同解除具有以下法律特征： 1．劳动合同的解除是劳动合同效力的提前终止 2．用人单位解除劳动合同受到严格限制 3．劳动者解除劳动合同的条件比较宽松 4．劳动合同的解除可分为协议解除和单方解除
第四节 劳动合同的履行和变更
一、劳动合同的履行 二、劳动合同的变更
（一）劳动合同履行的原则 劳 动 合 同 履 行 的 原 则
亲自履行原则
全面履行原则
合法原则
（二）特殊情形下劳动合同的履行
第一，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资 人等事项，不影响劳动合同的履行。 第二，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有 效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。 第三，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确时， 应当先依法确定其具体内容，然后予以履行。
（三）劳动合同变更的条件
引起劳动合同变更的条件主要有：① 当事人协商一致；原有法律、 法规已经修改或废止的；③ 情事变更；④ 行政原因；⑤ 其他情 况。
（四）劳动合同变更的法律后果
合同订立后，当事人必须严格履行。一方违反合同给一方造成损 失的，应当承担相应的责任。
第五节 劳动合同的解除和终止
一、劳动合同的解除 二、劳动合同的终止 三、解除或终止劳动合同的经济补偿 四、违法解除或终止劳动合同的经济赔偿
二、劳动合同的内容
劳动合同的内容即劳动合同的条款，是指劳动者与用人单位之间 设定权利义务的具体规定。一般来说，劳动合同的内容包括法定 条款、约定条款和禁止性条款。 法定条款是指法律规定劳动合同应当具备的条款。欠缺了法定条 款劳动合同就不能成立。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同 应当具备以下法定条款： 1．用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人 2．劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码 3．劳动合同期限 4．工作内容和工作地点 5．工作时间和休息休假 6．劳动报酬 7．社会保险 8．劳动保护、劳动条件和职业危害防护 9．法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项
第四章 劳动合同法律制度
第一节 劳动合同概述
第二节 劳动合同的形式和内容
第三节 劳动合同的订立和法律效力
第四节 劳动合同的履行和变更 第五节 劳动合同的解除和终止
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
第六节 劳务派遣合同和非全日制劳动合同
第一节 劳动合同概述
一、劳动合同的概念与特征 二、劳动合同与劳务合同的区别 三、劳动合同的分类
一、劳动合同的概念与特征
（五）对用人单位劳动合同解除权的法定限制
对用人单位劳动合同解除权的法定限制是指对预告解除和经济性 裁员的限制。《劳动合同法》第42条规定，劳动者有下列情形之 一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合 同：① 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康 检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；② 在本 单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力 的；③ 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；④ 女职工 在孕期、产期、哺乳期的；⑤ 在本单位连续工作满十五年，且距 法定退休年龄不足五年的；⑥ 法律、行政法规规定的其他情形。
（二）劳动合同的无效
劳动合同的无效是指劳动合同由于缺乏法律规定的条件而不具备 约束力。劳动合同的无效可以分为全部无效和部分无效。 1．劳动合同无效的情形 我国劳动法律规范规定的劳动合同无效的情形主要有以下几种： （1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意 思的情况下订立或者变更的劳动合同； （2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （3）违反法律、行政法规强制性规定的； 2．劳动合同无效的确认和后果 无效劳动合同从订立时起就没有法律约束力。劳动合同部分无效 不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳 动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近 岗位劳动者的劳动报酬确定。
（四）用人单位单方解除劳动合同
用人单位单方解除劳动合同，又称辞退或解雇，必须符合法定条 件和按照法定程序进行。它可分为即时解除、预告解除和经济性 裁员三种情形。 1．即时解除 即时解除也称为过错解除，指用人单位可以不必依法提前预告而 立即解除劳动合同的行为。此种解除权的适用范围主要是针对劳 动者有过错的情况。 2．预告解除 预告解除是指用人单位可以解除劳动合同但应提前三十天以书面 形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资解除劳动合 同。适用于此种情形的主要原因是劳动过程中劳动者劳动能力发 生变化或者是合同订立所依据的客观情况发生变化所致。 3．经济性裁员 经济性裁员是指用人单位一次性辞退部分劳动者，以此作为改善 生产经营状况的一种手段，其目的是保护自己在市场经济中的竞 争和生存能力，度过暂时的难关。
第三节 劳动合同的订立和法律效力
一、劳动合同订立的概念和原则 二、劳动合同的法律效力
劳动合同的订立是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等 协商，就劳动合同的条款达成协议，从而确立劳动关系和明 确相互权利和义务的法律行为。 在理解劳动合同订立的含义时，需把握以下几个方面： 第一，劳动合同订立的主体包括用人单位和劳动者。 第二，一个劳动者可以与一个或一个以上的用人单位订立劳 动合同。 第三，劳动合同签订过程中的义务:① 用人单位的告知义务。 ② 劳动者的如实告知义务。③ 用人单位滥用优势地位的禁止。
劳动合同的变更是指劳动合同在履行过程中，由于法定原因或约 定条件发生变化，对已生效的劳动合同进行修改或补充的行为。
（一）劳动合同变更的一般原则
劳动合同变更的一般原则是协商一致、保密的原则。
（二）劳动合同变更的形式
《劳动合同法》第35条规定，变更劳动合同应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
三、劳动合同的分类
固定期限的劳动合同
以合同期限为 标准的分类
无固定期限的劳动合同 以完成一定工作为期限的劳动合同 全日制用工劳动合同
劳 动 合 同
以就业方式为 标准的分类
非全日制用工劳动合同 劳务派遣合同
第二节 劳动合同的形式和内容
一、劳动合同的形式 二、劳动合同的内容
一、劳动合同的形式
劳动合同的形式是指劳动合同赖以确定和存在的方式，即劳动合 同双方当事人意思表示一致的外部表现。它有口头形式和书面形 式之分。 我国《劳动合同法》规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳 动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人 单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动 合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的， 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
1．含义不同 劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义 务的协议。而劳务合同是指两个或两个以上的平等主体在平等协 商的情况下，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。 2．合同主体不同 劳务合同的主体一方或双方既可是法人，也可是社会组织或自然 人，而劳动合同的一方须是用人单位，另一方只能是自然人。 3．劳动者一方所处的法律地位不同 劳务合同的主体在合同签订前后，其法律地位都是平等的，而劳 动合同的主体双方，在合同签订前地位是平等的；但在劳动合同 签订后，则是隶属关系。 4．合同履行中的权利义务关系不同 劳务合同中，劳务提供方向劳务接受方提供的是劳务行为的成果， 而劳动过程和劳动条件是劳动合同中必不可少的内容。