试论外资并购的反垄断审查标准

试论外资并购的反垄断审查标准

[论文摘要]外资并购对我国的经济发展是一把双刃剑，因此需要通过对外资并购进行反垄断审查来降低外资并购对我国市场竞争带来的消极影响。而在外资并购反垄断审查的过程中采用何种审查标准对于审查结果有着决定性的作用。文章通过国内外在外资并购反垄断审查标准方面的对比，着重讨论我国目前外资并购反垄断审查标准取得的进步和存在的不足，并对完善我国外资并购审查标准和分析方法提出建议。

[论文关键词]外资并购反垄断审查标准分析方法

引言

20世纪90年代以来，随着全球化经济浪潮的推动，跨国并购已成为国际直接投资（FDI）的主要形式。随着我国对外开放的深入，外资逐渐改变了传统的投资方式，更多是以并购的形式进入中国企业。不可否认，一方面，外资并购为我国企业带来了丰厚的资金、先进的技术和管理经验，但另一方面，它也悄然成为改变我国市场结构、限制市场公平竞争的垄断性力量，从而抑制我国民族企业的发展，因此有必要对外资并购进行反垄断法的规制。然而由于我国在规定外资并购的审查标准方面没有具体的法规指引，导致反垄断审查缺乏公信，不仅打击外商投资的信心，而且容易导致”权力寻租”现象的产生。可见对外资并购的反垄断审查标准以及分析方法的研究显得十分必要。鉴此，本文首先对欧美等国关于外资并购审查标准的立法进行研究，然后探讨我国在这方面的相关规定及不足，最后提出完善我国外资并购审查标准和分析方法的建议。

一、国外关于外资并购的审查标准

（一）美国的“实质性减少竞争”标准

美国的外资并购反垄断所规制的法律体系由三部反垄断法（《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》）、法官的判例所形成的判例法以及《企业合并指南》（1968年美国司法部颁布）和《横向合并指南》（1992年美国司法部和联邦贸易委员会联合颁布）组成。而关于经营者集中审查的实体标准主要由《克莱顿法》规定，其中第7条是：“任何人不得直接或间接并购承让人的全部或部分资产，如果该并购造成实质性减少竞争的效果（the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition）……”《克莱顿法》通过成文法首次确立了反垄断审查的“实质性减少竞争（substantially lessen competition）”标准。

但是美国早期的外资并购审查标准却受到了当时“哈佛学派”结构主义的影响。“结构主义”认为，只要经营者集中而产生具有优势地位的竞争者，就被认为实质性地减少了竞争，而对于优势地位的认定规则主要通过经营者集中后的市场规模（市场份额）来判断。到了20世纪80年代，由于受“芝加哥学派”效益主义的影响，美国的“实质性减少竞争”标准随之发生变化，对经营者集中的控制逐渐趋于宽松。

而1992年颁布的《美国司法部和联邦贸易委员会横向并购指南》则细化了“实质性减少竞争”标准，规定了具体的分析架构。首先，在界定市场的基础上，分析并购是否显著地增加市场集中度并导致市场集中化；其次，根据市场集中度及相关事实，分析并购是否会引起潜在的竞争；第三，评估新的市场进入是否能及时、充分抵消并购的反竞争效果，以削弱企业的市场效益；第四，分析并购是否产生当事人不能通过其他途径实现的收购效益；第五，评估如果没有并购，参与交易的一方是否可能破产，从而导致其资产退出市场。可见，美国已转而通过市场结构分析、潜在反竞争效果分析、市场进入障碍分析、集中豁免分析等作为外资并购是否符合“实质性减少竞争”的标准。

（二）欧盟“严重妨碍有效竞争”标准

欧盟的外资并购审查标准经历了由“滥用市场支配地位”到“市场支配地位”再到“严重妨碍有效竞争”的演变。

欧盟最早制定的是1957年的《罗马条约》，没有专门的控制经营者集中的规定。在第4064/89号并购条例实施前的33年，除煤钢产业外，欧共体并没有成文法规定的经营者集中实体审查标准。在1973年著名的“大陆制罐公司案”中，法院支持欧委会引用《欧共体条约》第86条规范经营者集中的观点，认为“居市场支配地位的企业，通过并购手段，导致并购行为发生前存在的市场竞争被消灭者，构成对第86条之违反”，由此确定了“滥用市场支配地位”标准，成为这一时期的并购规制标准。

“滥用市场支配地位”标准仅适用于本身已经具有支配地位的企业，而对于通过集中才取得市场支配地位的企业则无法规制。直到1989年出台第4064/89号并购条例才改变了这一标准，由此确立“市场支配地位”标准。该标准采用结构型定位的规制政策，即企业通过并购获得或者增强的支配地位，因改变了市场竞争结构，应当加以规制。

尽管“市场支配地位”标准较前有很大进步，但其不足也显而易见，如对寡头垄断市场情形缺乏明确规定，导致监管空白。对“市场支配地位”标准的外延和内涵界定不明，导致标准使用的不确定性。以及偏重市场结构分析而忽略对市场竞争影响的评估等。

为了解决上述问题，欧盟在2004年通过的第139/2204号条例，制定了“严重妨碍有效竞争”（Significantly Impedes Effective Competition）标准，其中第2条第3款规定：“一项并购，尤其是为增强企业的支配地位而严重妨碍共同体市场与其相当部分地域的有效竞争的，应当宣布为与共同体市场不相容”，从而对“市场支配地位”标准不适用寡头垄断市场非共谋式并购的漏洞进行拾遗补缺。

（三）其他国家

现在很多国家都采用了欧盟和美国的标准。尽管欧美在具体技术的规定上有所不同，但实体审查标准正在从以欧盟为代表的“市场支配地位”标准向以美国为代表的“实质性标准”转变却是一个不争的事实。比如日本的《禁止私人垄断及公平交易法》第15条第1款规定：“国内公司不得进行对一定领域内的竞争进行限制或采用非法手段进行合并的行为。”此外，韩国《规制垄断及公平交易法》第7条第1款规定：“不得进行任何直接或者间接通过有特殊关系的人在一定的交易领域可能实际地限制竞争的合并行为。”

二、我国关于外资并购的审查标准和分析方法