第五章、主体资格法律适用(5)

第五章民事主体资格的法律适用自然人、法人作为涉外民事关系的主要主体，其权利能力和行为能力在涉外民事交往中存在法律冲突，以下分别就自然人和法人权利能力与行为能力的冲突法原则作以研究。

第一节自然人身份能力的法律适用一、自然人权利能力(一)自然人权利能力的法律冲突自然人的权利能力是指自然人享有民事权利和承担民事义务的资格，是自然人作为涉外民事关系主体的前提，自然人具有民事权利能力即具有法律上的人格。

各国法律虽然均规定自然人的权利能力始于出生，终于死亡，但各国对于出生和死亡的理解不一，民法上的规定也不尽相同，常会引起自然人权利能力的冲突。

1.各国对自然人出生的法律规定不同。

对于出生，有阵痛说、露头说、独立呼吸说、出生完成说，存活说等。

例如法国法律采取的是存活说；西班牙法律在此基础上又更进一步，要求婴儿必须存活24个小时才能取得权利能力；我国对出生时间没有作立法上的规定，一般以医学上公认的出生标准为准。

由于各国法律对于自然人权利能力开始的时间标准规定不同，法律冲突不可避免地产生。

如一对西班牙夫妇定居在法国，在法国生下一婴儿，仅存活10个小时，其父在其出生后3个小时死亡。

根据法国法律，婴儿有权利能力，具有继承权。

根据西班牙法律，婴儿未存活到24个小时，无权利能力，没有继承权。

这就因出生引起的自然人的权利能力冲突。

2.各国关于死亡的法律规定不同。

死亡在法律上可分为生理死亡和宣告死亡。

对生理死亡（除有些国家规定的推定存活制度，即针对互相继承权的数人死亡同一事故，在不能确定谁先死亡时，推定先逝者的制度不同，会引起自然人权利能力的法律冲突外），一般较少发生法律冲突。

而宣告死亡或宣告失踪，各国立法却大相径庭。

主要表现为四个方面:（1）有的国家只有宣告失踪，而无宣告死亡的规定，如法国和日本；有的国家只有宣告死亡而无宣告失踪，如前民主德国；有的国家则同时存在着宣告失踪和宣告死亡制度，如我国。

(2)失踪宣告或死亡宣告的时间不同。

法国规定，凡不在其住所或居所出现，并杳无音信者，经四年即可宣告失踪；日本却规定需满七年；我国《民法通则》规定，当事人生死下落不明满2年可宣告失踪，满4年可宣告死亡。

因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年即可宣告死亡。

(3)失踪宣告或死亡宣告的生效日期不同。

有的主张以法律规定的从失踪期届满之日起便发生效力；有的主张依宣告所认定的死亡之日起发生效力；有的主张以宣告之日起发生效力；有的主张从最后消息日起发生效力。

根据我国民事诉讼法规定，当事人生死下落不明届满法律规定的期限后，由其利害关系人向失踪人住所地基层法院提出请求。

人民法院受理案件后，发出寻找失踪人的公告。

宣告死亡的公告期间为一年，宣告失踪的公告期为3个月。

但对因意外事故下落不明的，经有关机关证明该公民不可能生存者宣告死亡的公告期也只有3个月。

因此，在我国，宣告死亡从下落不明之日起一般须经过5年才能发生效力；意外事故下落不明的也须经过两年零三个月才能发生效力。

4.宣告失踪与死亡的法律后果不同。

有的国家，在宣告失踪情况下，失踪人的财产由其继承人假占有，一旦宣告死亡，才完全按继承处理；有的国家，则对失踪人的财产设立监护，只有在宣告死亡之时才转移财产所有权。

我国《民法通则》第21条规定：“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。

代管有争议的或没有以上规定的人或以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。

失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。

”如果失踪人被宣告死亡，则与他有关的法律关系即行解除，被宣告死亡人的财产按继承处理。

(二)自然人权利能力的法律适用解决自然人权利能力的冲突法原则主要有三种：1.适用当事人的属人法。

这一作法的理由是，权利能力是自然人的基本属性，特定的人的这种属性是由一国社会、经济、政治、伦理、历史等方面的条件决定的，因而应适用他的属人法来判定。

例如1979年匈牙利国际私法第10条第1款。

“人的权利能力……依其属人法决定。

”自然人权利能力的法律冲突采用属人法已成为一项公认的原则，但大陆法系国家一般是指国籍国法，而英美普通法系国家一般是指住所地法。

2.适用有关法律关系准据法所属国的法律。

这一主张的理由是，权利能力是特定的人在特定的涉外民事法律关系中能否享有权利和承担义务的能力问题。

如权利能力涉及物权关系，则适用物之所在地法判定；涉及合同关系，则应适用合同准据法所属国法律。

《瑞士联邦国际私法法规》即采用这种做法，该法第34条第2款规定：“自然人的权利能力的产生和终止，适用调整民事权利关系的法律。

”但这种做法忽视了权利能力问题的相对独立性，采用国家较少。

3.适用法院地法。

这一作法的理由是，自然人的权利能力关系到法院国法律的基本原则，关系到法院国的重大公共利益。

所以，认定自然人的权利能力应依法院地法。

但采用这种主张的国家也较少。

上述三种方法虽各有道理，但不宜绝对化。

在判定自然人的权利能力时，原则上必须肯定适用当事人的属人法。

但在特定情况下，也不排除法院地法和有关法律关系准据法的适用。

只有这样，才有利于自然人权利能力的稳定，促进国际民事交往的发展。

4、我国对自然人的权利能力的法律适用2010年《涉外民事关系法律适用法》第11条规定：“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

”1986年《民法通则》第8条规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。

本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。

”表明适用的是行为地法律。

我国2010年《涉外民事关系法律适用法》第11条规定：自然人的民事权利能力，适用（1）经常居所地法律。

第12条规定：自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，（2）适用行为地法律，但涉及婚姻、家庭、继承的除外。

根据该规定，外国人、无国籍人的民事权利能力应适用经常居所地法律。

如前所述，人的权利能力问题多依属人法解决，特殊情况下依法院地法或法律关系准据法所属国法律解决。

由此可见，我国立法对属人法采用的是经常居所地法。

(三)失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用宣告失踪或死亡能引起一定的民事法律后果，在讨论自然人权利能力的法律冲突时，解决失踪和死亡宣告的管辖权问题和法律适用问题，也是国际私法上一个重要的问题。

1.失踪和死亡宣告的管辖权对于失踪和死亡宣告的管辖权问题，有三种不同主张：(1)由当事人国籍国管辖。

此主张认为个人的权利能力的开始与终止，只能由国籍国法决定。

但反对者认为如果一个人远离祖国，已在外国设立住所，而住所地国却无权宣告的话，使得在那里的法律关系处于不确定状态；(2)由当事人的住所地国管辖。

其理由是为保护失踪人住所地国的公共秩序和经济利益。

但反对者认为如果该人仍生活在国籍国或他国，也会给这些国家带来不便；(3)原则上由当事人国籍国管辖，但在一定条件和一定范围内，也可由当事人住所地国管辖。

绝大多数国家如德国、希腊、捷克等国就采用这种做法。

2.失踪或死亡宣告的法律适用对于失踪或死亡宣告的法律适用问题，也有三种不同主张：(1)适用失踪人的本国法。

失踪宣告或死亡宣告涉及自然人的权利能力，而自然人的权利能力一般应适用其本国法，失踪或死亡宣告也应遵从国际私法公认的这一原则。

如1979年《奥地利联邦国际私法法规》第14条规定：“死亡宣告及死亡证明程序的要件、效力和撤销，依失踪人最后为人所知的属人法。

”但反对者认为，如果该人已在他国家生活多年，在该外国进行的法律关系，若该外国无权管辖，就会使在那里的法律关系处于不确定状态；(2)适用失踪人住所地法。

如《秘鲁民法典》第2069条规定，失踪宣告，依失踪人最后住所地法，失踪宣告对失踪财产的后果亦依该法。

1950年联合国《关于失踪者死亡宣告的公约》也肯定了这一做法；(3)原则上适用失踪人本国法，但又规定一些例外情况。

如1939年《泰国国际私法》第11条规定了涉及本国的不动产时例外，该条内容为：“对外国人的失踪宣告及宣告的效力，除在泰国的不动产外，依外国人本国法。

”1966年《波兰国际私法》第11条规定了本国法院对失踪或死亡宣告有管辖权时适用法院地法的例外，该条内容为：“宣告失踪人为死亡依其本国法，死亡宣告亦同。

但由波兰宣告时依波兰法。

”3．我国对死亡宣告和失踪宣告的管辖权和法律适用关于失踪或死亡宣告的管辖，我国立法未有规定，一般认为，我国法院应以经常居所地和国籍为连接因素行使管辖。

我国关于失踪宣告或死亡宣告的法律适用，我国2010年10月颁布的《涉外民事关系法律适用法》第13条规定：“宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。

”二、自然人行为能力的法律适用(一)自然人行为能力的法律冲突自然人的行为能力是指自然人通过自己的行为取得民事权利承担民事义务的资格。

自然人行为能力的取得必须符合一定的条件：一是自然人必须达到一定的年龄；二是自然人必须精神正常，心智健全，能够承担自己行为的法律后果。

只有具备这两个条件才能具有完全行为能力。

不具备或不完全具备这两个条件的自然人，则属于无行为能力人或限制行为能力人。

由于各国民法对成年年龄、构成限制民事行为能力的条件以及禁治产制度的规定不同，自然人行为能力方面的冲突也是常见的。

1.各国对成年年龄规定不同。

德国、英国、法国为18岁；瑞士、日本为20岁；泰国为21岁；意大利为22岁；荷兰为23岁；奥地利为24岁；丹麦、西班、智利为25岁。

我国《民法通则》第11条规定，18周岁以上的公民为成年人具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人；16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要来源的，视为具有完全行为能力的人。

2.各国关于禁治产制度的规定也不一样。

禁治产制度是各国为了保护虽达到成年年龄，但由于先天或后天原因而造成其能力低下的人的利益，而禁止其经营自己财产的制度。

自然人被宣告为禁治产人后，法院为其设定法定代理人或保护人，其法律地位与未成年人一样。

各国的差别主要表现在宣告禁治产的原因和法律效力两个方面。

多数国家对精神失常不能独立处理自己事务的人宣告其为禁治产人；而有的国家规定对因酒精中毒或服用麻醉品神志遭严重损害者也可宣告其为禁治产人；有的国家对那些浪费无度者也可宣告其为禁治产人；有的国家还规定聋、哑、盲人可宣告为准禁治产人；有的国家则没有这种法律制度。

我国《民法通则》规定：“精神病人的利害关系人，可以向法院申请宣告精神病人为无行为能力人或限制民事行为能力人。

”“被法院宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的情况，经本人或利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或完全民事行为能力人。