对共犯本质学说的反思

对共犯本质学说的反思作者简介：徐若瑶（1989-），女，浙江龙游人，华东政法大学2011级法律硕士（法学）研究生，研究方向：刑事法律实务。

【摘要】“共犯的本质”就是指关于共犯何以“共同”的问题，也就是什么要素“共同”才可能成立共同犯罪的问题，由此产生了“犯罪共同说”与“行为共同说”的理论分歧。

但总所周知的是，这两种学说都有各自的漏洞，因此，目前在理论界公认为比较合理的学说主要有两种修正学说，即部分犯罪共同说与构成要件的行为共同说。

【关键词】共犯本质；部分犯罪共同说；构成要件；行为共同说共同犯罪指两人以上共同实施了犯罪，而所谓“共犯的本质”就是指关于共犯何以“共同”的问题，也就是什么要素“共同”才可能成立共同犯罪的问题。

一、关于共犯本质学说的梳理（一）犯罪共同说犯罪共同说认为共犯就是数人共同实施特定的犯罪，即两人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪，“正是在这种数人的行为实现一个构成要件事实之上，成立了刑法总则中的共犯概念”[1]。

“数人一罪”是犯罪共同说最本质的特征。

这种学说看似有道理，但应用于实践中会陷入极大的困境。

出于修正的目的，出现了部分犯罪共同说，“数人所共同实施的犯罪，纵然不属于相同的构成要件，但是在不同的构成要件之间，如果存在同质重合的关系时，则在同质重合的限度内，成立共同正犯”[2]。

该学说认为：两人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。

也是由于部分犯罪共同说在定罪和量刑上比较具有合理性，因此，该学说受到了许多学者的认可，例如我国学者张明楷先生即旗帜鲜明地赞成部分共同犯罪说[3]。

（二）行为共同说行为共同说认为共同犯罪是指数人实施了前构成要件、前法律的行为，而不是共同实施了特定的犯罪，该学说最本质的特征可以概括为“数人数罪”。

但对于如何理解“行为的共同”这一核心问题上，该说内部存在前后两种不同的主张。

较早出现的是主观主义的行为共同说，这种学说认为，共同犯罪就是数人各自表现其恶性，企图实现各自的犯罪目的共同行为。

这种学说对“行为”所作的解释显然不利于罪刑法定原则的贯彻，因此，现今所探讨的行为共同说主要是站在客观主义立场上的行为共同说。

这种学说认为所谓行为的共同是指构成要件实行行为的共同，“既然是共同实行，构成要件的重要部分就必须是共同的，但各自成立的共同正犯可能是不同的犯罪”[4]。

构成要件的行为共同说将共同犯罪理解为共犯人相互利用对方的行为来实现自己的犯罪目的的一种犯罪方法。

二、共犯本质学说之争由以上分析可以看出，目前在理论界公认为比较合理的学说主要有两种，即部分犯罪共同说与构成要件的行为共同说，下文笔者将以分析这两种修正学说为主。

（一）部分犯罪共同说的理论困境有学者对于部分犯罪共同说提出质疑，主要在于其与现代法治所提倡的“个人主义原则”相悖[5]。

个人主义原则实质在于责任自负，即行为人只对自己的不法行为承担责任，而不对他人的不法行为负责。

而部分犯罪共同说站在整体的立场来看待共同犯罪，承认超个人的存在，最终由各分担者就这一超个人的存在所实施的实行行为的全部来承担各自的责任这完全与个人主义原则不符。

[6]另外，还有学者认为部分犯罪共同说在解释罪数问题上存在疑问。

例如甲出于杀人的故意，乙出于伤害的故意，共同向丙开枪，结果甲的子弹射中了丙导致其死亡。

按照部分犯罪共同说的主张，乙尽管没有射中丙，但也必须和甲在故意杀人罪与故意伤害致死罪的重合限度内即故意伤害（致死）罪上成立共同犯罪，同样对丙的死亡结果承担责任，而甲因为具有杀人的故意而成立故意杀人罪既遂。

关于甲的行为的定罪便产生了疑问，即甲所涉及到的故意杀人罪与故意伤害（致死）罪之间究竟在罪数上如何解释？从两者的罪名来看，这两种犯罪并不是包容和被包容的关系，不存在法条竞合的关系，那么，是否应从想象竞合的关系来理解两者的关系呢？从表面上来看，似乎与一行为触犯数个罪名的想象竞合犯符合。

但是，这样一来，就存在这重复评价的问题。

但若为贯彻重复评价禁止的原则，将甲的超出故意伤害限度的故意杀人行为认定为故意杀人未遂，这种处理结果明显失之公平。

[7]（二）构成要件的行为共同说的理论困境有学者对构成要件的行为共同说提出批判，认为其虽然站在客观主义基础上，对比主观的行为共同说具有一定的优越性，但仍然没有脱离行为共同说的固有缺陷[8]。

大谷实就认为：“构成共犯，必须具有共同实现特定的构成要件的事实。

所以，对于主张没有必要要求共同实现特定的构成要件的行为共同说不能支持。

”[9]此外，有学者对构成要件的行为共同说的结论也提出了质疑，对于所谓的行为共同者只认定成立单独为自己具有的犯意所带来的犯罪，为什么又特意把他们看作是共同正犯呢？区分单独犯罪与共同犯罪的意义又何在呢？[10]还有学者从司法实践的角度来否定构成要件的行为共同说。

张明楷先生认为构成要件的行为共同在没有明确行为人的故意内容时，也可以先根据客观行为本身确定实行行为的性质，从而判断数人是否实施了相同的实行行为，再认定是否成立共同犯罪。

这与我国刑法理论一般习惯于以主观故意内容确定实行行为的性质不符，因此，即使采取构成要件的实行行为说，在目前也难以贯彻。

[11] 三、共犯本质争议的反思共犯本质论的反思主要解决两个问题，一个是共同犯罪的成立范围问题，另一个是“部分行为全部责任原则”的贯彻问题。

（一）关于共犯处罚范围争议的反思1.承继共犯的成立范围问题关于承继共犯的成立范围问题，按照犯罪共同说认为，共同正犯是“数人一罪”，因此，在后行者介入先行者的行为的场合，尽管后行者自己未亲自实施，但必须对先行者所实施的行为承担责任，这是犯罪共同说理论的必然要求。

例如，乙在甲基于抢劫的故意杀死丙后路过，与甲一起夺取丙的财物，按照部分犯罪共同说，尽管乙参与犯罪时丙已经死亡，但仍然要对丙的死亡承担责任。

而根据行为共同说所主张的“数人数罪”，先行者对全部的犯罪承担责任，而后行者只对自己参加的部分承担责任。

笔者认为上文学者对犯罪共同说存在误解。

按照犯罪共同说，行为人必须具有共同的意思联络，才能成立共犯，而在上述案例中，在乙参与共同犯罪之前，丙已经死亡，所以乙根本不可能产生杀死或抢劫丙的意思，因此，在上述案例中，依据部分犯罪共同说，应认定甲与乙在有意思联络后才能成立共同犯罪，承担意思联络下造成的后果，而并非对所有后果都承担责任，如此，也不存在显失公平的问题了。

2.是否承认片面共犯和过失共犯的问题关于是否承认片面共同正犯的问题，犯罪共同说及其修正学说由于没有特定犯罪的意思联络，都是否认片面共犯和过失共犯的成立的。

而行为共同说则认为共同实施的意思并非意思的相互联络，只要一方具有利用、补充他方行为的意思，就可以成立共同犯罪。

同理，行为共同说也承认过失共犯。

笔者认为不应当承认片面共犯和过失共犯。

根据我国刑法理论的主客观相一致的原则，共犯成立的前提必须是两者有共同的意思表示和行为，如果没有共同的主观意思，即使行为共同也不能成立共犯。

而对于所谓的“共同义务的共同违反”，笔者认为区分共犯与单独犯罪的目的就在于共同犯罪相比单独犯罪具有更大的社会危害性，而过失犯罪本来就是属于社会危害性小的犯罪，没有必要对其作出共同犯罪的认定。

3.行为共同说是否会不合理地扩张共犯处罚范围的问题有学者主张，犯罪共同说的宗旨就是力图缩小共犯成立的范围，而行为共同说却与此相反，即力图扩大共犯成立的范围。

[12]支持部分犯罪共同说的学者指出，如果甲以杀人的故意，乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致丙死亡的场合，根据行为共同说，甲与乙成立共同正犯，但要么不能回答甲、乙两人成立何种犯罪的共同正犯，要么认为甲、乙既是故意杀人罪的共同正犯，又是故意伤害致死罪的共同正犯，这显然有悖法理，过于扩大共同犯罪的成立范围。

[13]支持构成要件的行为共同说的学者则反驳认为，无论是犯罪共同说还是行为共同说，两者都不可能“先天”设定为了缩小或扩大共犯成立范围的目的，两者都是为了合理的认定共犯的成立范围。

[14]行为共同说认为共同犯罪在本质上与单独犯罪无异，他们的差别仅仅在于“单独犯是自己亲自实施到引起结果为止的全部实行行为，而共犯的场合是行为人将他人的行为置于自己行为的延长线上或者作为自己行为加以利用而已[15]。

”笔者认为之所以区分共同犯罪与单独犯罪，其原因是为了合理地认定共同犯罪的范围，而并不存在缩小或扩大共犯成立范围的意图。

但行为共同说在过失共犯与片面共犯的场合，却是扩大了共犯的处罚范围，使得共犯的认定趋于公式化，即凡是两个以上的主体侵犯同一对象，无论如何都成立共同犯罪，这就磨灭了认定共同犯罪的意义。

（二）关于“部分行为全部责任原则”的反思如上文所述，犯罪共同说从“集体责任”的角度出发，认为在共同犯罪中，各犯罪人通过主观上的犯意联络使行为人的行为结合成一个整体，在客观上，各个共同正犯者的行为互相补充、互相利用、互相配合，因此，即使只是分担了一部分实行行为的正犯者，也要对“犯罪集体”所造成的全部结果承担责任。

而行为共同说则是从个人责任原则出发，认为与单独犯罪相比，共犯利用他人的行为达到自己的目的，实际上与利用工具犯罪没有实质区别，所以，共同犯罪与单独犯罪成立犯罪的前提与基础是相同的，对共同犯罪在本质上仍然是行为人个人的犯罪。

“所谓多数人参与犯罪，只是现象。

在目的思考上，犯罪的支配形态永远是单独正犯。

”[16]笔者认为如果按照行为共同说的观点，完全没有必要也不应该在单独犯罪成立条件之外再重新构建“共犯论体系”，定罪时也只要依各行为人的行为各自作出判定，然后在罪名后加上“共犯”二字即可，而法律意义上的共犯则完全失去了意义。

实际上，共犯之所以成为一种单独的犯罪形式，原因之一就是因为此种犯罪形式具有更大的社会危害性，因此，对于共犯往往要从重处罚。

此外，数人犯罪而不明确是谁的行为造成后果的情况下，共犯理论可以解决承担刑事责任的问题。

因此，共犯论具有存在的价值，不可轻易地将其否定，因此，笔者从在此层面支持部分犯罪共同说。

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