财务总监(会计负责人)的法律风险管理问题

财务总监（会计负责人）的法律风险管理问题
作为公司最最重要的职能部门，财务部负责公司资产、负债及成本和利润的核算，编制财务会计报告并对公司经营决策提供财务建议，有的财务部门还负责公司投资、融资与股权管理等职能。

财务总监作为财务部门的一把手，同时身为公司高管，聚权势于一身，自然风光无限。

在头上笼罩着耀眼光环的同时，其背后的法律风险，却并不为人所关注。

一、财务总监在公司治理中的多重身份是其法律风险产生的根源
财务总监作为公司财务方面的总负责人，他既拥有所有者赋予的代表其对公司进行财务方面监督与控制的职能，也有协助公司管理者（总经理）参与经营管理职能，同时还兼有维护社会公众利益的职能。

从公司治理的法律理论及实践来看，财务总监本身具有内部治理与外部治理双重身份。

首先，根据公司法的规定，财务总监属于公司高级管理人员。

作为公司高管，财务总监需要根据公司设定的经营目标，统筹财务核算与财务资源，接受董事会和总经理的领导，实施财务战略管理。

也就是说，对某一具体财务上的问题，例如资金的调剂，税务的安排，如果公司总经理或者董事会做出了一个与法律不符的决策，财务总监可能会有自己独立的判断并提出反对意见。

但如果不能得到总经理及董事会的认可，这样的一个违法的操作就将实际进行下去（除非财务总监主动辞职），从而引发自身的法律风险。

其次，财务总监具有外部治理角色。

这主要是对资本市场履行充分、真实、及时披露的义务，遵守监管部门的法规和政策。

法律、法规和政策不断地在加重财务总监的法律责任，无论是美国的萨班斯法案，还是中国证监会等管理部门，要求财务总监必须保证内部控制运行具有完整的记录，必须负责监测财务报告的加工过程，并在公开披露的各项财务数据上承担几乎与总经理同等的法律责任。

稍有不慎，但会卷入法律风险。

不可否认的是，财务总监在公司治理上的双重身份经常存在着立场上的冲突。

公司同利益相关诉求者之间的分歧以及不同利益关系人的不同诉求，令财务总监面临潜在冲突的任务，从而导致职责超载。

这种情形下将引起代理冲突，从而导致成本转移效应。

在这种情形下，财务总监要么与总经理合谋，利用高管身份与总经理进行利益交换；要么就只能独立地出具非常透明的意见，“损害”大股东（被代理人）的利益。

鲜有高明的财务总监能够游走于二者之间，例如，财务总监收到总经理的不正当要求后，可以向董事会汇报，然后在维护公司利益与“违反”股东利益甚至违反法律之间做出恰当的平衡。

这更多地依赖于财务总监的处理艺术，而非科学。

二、财务总监的民事责任风险
2007年，上海某公司董事长决定将公司闲散资金约二亿元投资炒股，这已经超过了董事会对其的授权。

财务总监明知此种行为需要董事会授权批准，但在未向董事会汇报的情形下，根据董事长的安排，调动公司资金进入股市，结果亏损7000余万元。

公司其他股东为此提起派生诉讼，要求判令公司董事长向公司承担赔偿责任，财务总监承担连带赔偿责任。

法院经审理后认为，董事长挪用公司资金，超越了其权限，给公司造成重大损失；公司财务总监作为公司高管，负有忠实与勤勉义务，配合董事长违规操作，对公司损失应承担连带赔偿责
任。

公司高级管理人员的忠实与勤勉义务来源于《公司法》第148条的规定。

编者按：对应新公司法147条，当然连着一块看看也无妨……
所谓“忠实义务”，是指高管在执行公司业务时所承担的以公司利益作为自已行为和行动的最高准则，不得追求自己和他人利益的义务。

直白地说，就是公司高管不得有贪心，不得为自己和为别人谋取不当利益。

所谓“勤勉义务”，就是要求公司高管在处理公司事务时能像处理个人事务时那么认真和尽力，或者说高管必须以一个谨慎的人在管理自己的财产时所具有的勤勉程度去管理公司的财产。

作为公司特殊的高级管理人员，总监在公司内控环节中处于核心地位。

财务总监受《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国公司法》的制约，对于上市公司而言，财务总监还受到《中华人民共和国证券法》、《上市公司监管条例》、《上市公司治理准则》等法律法规和规章的约束。

我国《公司法》对财务总监应承担的民事责任作了清晰表述，第150条规定，公司高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；第153条规定，公司高级管理人员违反法律、法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

编者按：分别对应新公司法149条、152条。

对于公司高管的忠实义务，我国公司法作了详尽的列举式描述，但对于勤勉义务则表述得相当概括，这个司法实践带来难题。

根据司法实践，财务总监是否履行勤勉义务应从以下方面来判断：履行职务时是善意的，从一个普通人的审慎地位出发，合理地认为其行为是为了公司的最佳利益，并且尽到了与其知识、经验相匹配的注意义务，这就是尽了勤勉义务；而不履行职责，对损害公司利益的行为采取放任或者漠不关心的态度则违反了其勤勉义务。

就财务总监来说，当其未尽到勤勉义务时，将要对公司承担损害赔偿责任，而如果其行为违反了法律法规和公司章程的规定并损害了股东的利益，则还要对公司股东承担损害赔偿责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第13条、第14条更进一步明确，如果作为公司高管的财务总监未尽勤勉义务，还应对公司债权人承担相应责任。

三、财务总监的刑事责任风险
违反高管的忠实义务和勤勉义务，财务总监不但有承担损害赔偿责任的民事风险，而且可能承担刑事责任。

我国刑法对涉及与财务总监职业性相关的刑事责任的罪名有：虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪，欺诈发行股票、债券罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪，妨碍清算罪，逃税罪。

对于上市公司而言，财务总监涉及的罪名还有违规披露、不披露重要信息罪，背信损害上市公司利益罪，内幕交易、泄露内幕信息罪等。

编者按：虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪只适用于实行实缴制的公司，详情请查看附文《立法机关法律解释》详情。

下面以一些案例作出说明：
案例❶：真功夫财务总监职务侵占罪、挪用资金罪及抽逃出资案
在真功夫原董事长蔡达标涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪及抽逃出资罪的刑事诉讼中，真功夫的原财务总监洪人刚被指控为共同犯罪。

根据检察机关的指控，2009年9月至2009年12月间，蔡达标指示财务总监洪人刚通过虚构合同，转走真功夫500万元，套现后转入蔡达标个人银行账号使用，公诉机关认为二人共同构成职务侵占罪；在2009年9月间，蔡达标指示洪人刚等人，虚构开发等项目支出，以预付款方式挪用公司资金共800万元且占用时间超过3个月，公诉机关指控二人共同构成挪用资金罪；2009年8月，蔡达标为使东莞某创业投资公司增资到3010万元，利用该公司向银行贷款，在同年8月24日使该公司第一次成功增资至1510万元后，即指示财务总监洪人刚将该公司注册资本人民币1500万元抽逃至深圳某公司，套现后存入蔡达标私人账户，后再由蔡达标投入东莞某创业投资公司进行第二次增资，使该公司注册资本达3010万元，公诉机关指控二人共同构成抽逃出资罪。

案例❷：岳阳恒立（000622）财务总监挪用资金案
案情：中国证监会查明，2002、2003年度，公司采取虚增其他业务收入、虚增租赁收入、少计费用、少结转完工产品成本等方式，虚增收入，虚增利润。

对于披露虚假信息的年报，公司财务总监刘帮智在2002年、2003年年报上签字确认，对上述违法违规事实应承担相应责任；大股东挪用公司资金1.06亿元，其中财务总监刘帮智签字同意划转500万元，其他均在无人签字的情况下刘帮智予以支付；刘帮智虚报发票4万元。

处罚：中国证监会对刘帮智公开谴责。

2005 年4月5日，刘帮智因涉嫌挪用资金于被岳阳市公安机关予以刑事拘留。

因旧公司法和刑法均未设定挪用公司资金罪，最终，刘帮智因虚报发票贪污4万元被判刑期3年，缓期3年执行。

案例❸：明星电力（600101）财务总监赵丽萍挪用资金、职务侵占、合同诈骗案
案情：明星电力董事长周益明授意财务总赵丽萍监通过设立异地子公司搭建掏空上市公司的平台，占用和拆借异地子公司资金7亿多元；虚构贸易交易，从上市公司套走1.48亿元资金；利用明星电力及其控股子公司向银行担保，伪造上市公司董事会决议，利用上市公司为其银行贷款提供担保，担保金额累计达5亿多元；上述行为导致上市公司遭受巨大损失。

处罚：公安机关以涉嫌挪用资金、职务侵占、合同诈骗等罪名于2005年底依法逮捕了公司董事长周益明以及财务总监赵丽萍。

或许入狱的财务总监会感觉很委屈，因为几乎所有的逃税、抽逃注册资本、挪用资金等均是老板授意，自己只是一个执行者而已。

这属于认识上的误区，我国刑法规定的犯罪的主观要件为故意或过失，故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生；过失是指应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能免避免，以致发生这种结果。

比如说，出于逃税的目的，总经理授意少列收入或者虚列支出，财务总监在明知或者应知的情形下，则会构成刑法意义上的故意或过失，从而构成共同犯罪。

四、财务总监如何防范法律风险
❶增强法律风险意识
财务总监应当意识到，作为公司高管，其不但要对公司及公司股东承担责任，而且应对利益相关者（如债权人）承担责任。

财务总监有责任监督企业的重大经营决策和财务信息的生产过程，有责任保证企业财务信息披露的真实性、完整性与可靠性。

当违反高级管理人员的忠实与勤勉义务时，将会承担相应的法律责任。

❷掌握专业技能
根据前文，财务总监承担法律责任大多体现在资金调动、款项支付以及税务处理等方面。

为此，财务总监除了要具备相应的财务知识以外，相关的法律技术也要初步掌握，必要时寻求公司法律顾问的支持。

下面以几个案例做出说明。

（1）关于母子公司的资金拆借
在一个集团性企业中，母子公司之间往往资金拆借频繁。

在一个正常经营的公司中，这不会出现什么问题，但是一旦公司经营不善，内部人或者债权人向司法机关举报，往往构成抽逃公司注册资本罪或挪用公司资金罪，财务总监自然难逃其咎。

根据司法实践，具备下述法律要件的母子公司之间的资金拆借可以避免抽逃注册资本或挪用资金的法律风险：
i.母子公司之间签署书面的借款协议且利率不低于银行同期贷款基准利率；
ii.通过银行委托贷款；
iii.股东会决议全体通过。

因此，在关联公司向本公司进行资金拆借时，财务总监应要求管理层备妥相关法律文件。

（2）关于信息披露
笔者担任一家拟IPO公司的法律顾问，目前正处于排队阶段。

2011年度，该公司实现利润3200余万元，但是，该利润总额中含有从被投资企业分得的利润600余万元，而且该笔长期股权投资乃是因历史原因替一自然人代持。

财务总监为此犹豫不已，如果如实披露，公司利润将减少18%，公司IPO可能会存在问题，如果不披露，自己可能会承担法律责任。

我们给出的建议是，要么完全披露而将长期股权投资核销，要么通过一系列的运作使公司真正持有该等股权。

最终通过一系列的股权置换方式解决了该等问题，虽然未披露，但是由于永久性地解决了权益的归属问题，所以财务总监不致于会受到处罚。

（3）关于税务处理
依法纳税是每个企业应当承担的法定义务。

在公司并无税务总监的情形下，财务总监实际上还承担着税务总监的职能。

每个企业家都想少缴税金，但应省之有道，通过有理有据的操作合法避税，而决不能简单粗暴地通过少列收入多列支出还减少税负。

财务总监必要时可寻求注册税务师或者税务律师的帮助。

❸健全财务流程及制度
完整健全的财务制度可以抵御许多职业风险，是财务总监的一道有效防火墙。

财务制度中非
常重要的一个方面是授权制度，一个良好的授权制度是财务总监拒绝总经理违法行为的杀手锏。

为此，财务总监应要求董事会给财务总监和总经理出具明确的书面授权，即哪些事情是财务总监可以做的，哪些是财务总监可以拒绝的。

一旦财务总监拒绝总经理的不合理的要求而受到解雇，这些资料可以成为其胜诉的关键性证据，从而可以极大地维护其合法权益。

作为仅次于首席执行官的公司第二号人物，财务总监的安全受到首席执行官的影响很大，财务总监决不可以为了保全自己的职位或者希望得到什么不该得到的利益而将法律与职业道德束之高阁。

附文
虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪只适用于实缴制公司
公司法对注册资本制度做了较大修改，大部分公司实行认缴登记制，还有一部分实行实缴登记制，比如以募集方式设立的股份有限公司和某些行业的有限公司，详情请查看国务院《暂不实行注册资本认缴制的行业》。

鉴于此修改，原刑法中有关罪名对部分公司而言就无存在必要，故，全国人大常委会做出以下解释：
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释
（2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）
全国人民代表大会常务委员会讨论了公司法修改后刑法第一百五十八条、第一百五十九条对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题，解释如下：
刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

现予公告。

刑法第１５８条、第１5９条分别规定了虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪及其刑罚。

相关法条
1、《刑法》第一百五十八条申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

2、《刑法》第一百五十九条公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额
百分之二以上百分之十以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

3、《立法法》第四十二条法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：
（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；
（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。

4、《立法法》第四十七条全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。