论述中国古代的调解制度兼谈古代调解制度对构建当今的大调解机制的借鉴意义

论述中国古代的调解制度并谈一谈古代调解制度对构建当今的大调解机制有何借鉴意义？调解制度植根于我国几千年的传统法律文化和近现代司法实践之中,被国际司法界誉为“东方经验”。

本文从我国古代调解制度的发展开始,逐步分析我国古代调解制度的主要内容和特点,通过对我国古代调解制度的基本评价,来借鉴古代调解制度的经验,使古为今用。

;调解，是指发生纠纷时，由第三方主持，依据一定的规范，通过说理、教育、感化等方式进行劝解、说和，促使当事人双方互谅互让，协商解决纠纷，以达到息事宁人、和睦相处、维护社会安定与和谐的目的。

中国传统文化的最高境界就是和谐，强调人与人之间以和为贵，以忍为上。

建立在此社会观念基础上的中国古代社会，调解被广泛地采用，尤其是在基层乡土社会里，它几乎成为解决一般纠纷的主要手段。

一、中国古代调解制度的历史演变和发展中国古代的调解制度的发展按照历史的演变可以划分为萌芽阶段、发展阶段和成熟阶段。

中国的调解源远流长，早在西周时期，在地方官史中就有“调人”之职，其职能为“司万民之难而谐合之”。

秦汉时，县以下设乡，乡设有秩、啬夫和三老，掌管道德教化和调解事务，调解不成再到县廷起诉。

汉代已建立了一整套较为严密的司法调解制度。

乡啬夫的职责是“职听讼”，就是验问调解以息讼。

汉代司法调解程序比较复杂，首先由受理诉讼的司法机关依据原告诉状写成爰书，将爰书发往被告所在地的县廷或者戍所候官，请求验问。

县廷或者戍所候官将爰书交由乡啬夫或者期限层候长负责验问。

汉代司法调解的方式比较灵活，一般都按不同情况而采取不同的措施。

三国两晋南北朝时期，官府大多根据“礼”的内容，调解民事纠纷。

在唐代，基层分设乡正、里正和村正，有权处理地方上的轻微刑事案件，并对民事纠纷进行调解仲裁，不能取决，方交府县处理。

元代时调解制度有了进一步发展，广泛运用调解方式解决民事纠纷，是元代诉讼的一大特色。

调解的方式有民间调解和司法机关调解，民间调解由基层社长负责对邻里间民事纠纷“以理喻解”，调解结果对当事人具有法律约束力，当事人一般不能再依同样的事实和理由提起诉讼。

明代将儒家“无讼”观念付诸实践，认为发生诉讼是“民风浇薄”的表现，理想社会应是“无讼”；即使出现民事纠纷，也尽量以不烦扰官府，由民间自行调处和息讼为上策。

在明初，还在各地各乡设立“申明亭”，由本乡人推举公直老人并报官备案，民间纠纷小事由老人主持，在申明亭调解。

调解时可用竹蓖责打当事人，调解不能和息的，再向官府起诉。

到了明中后期，统治者又在各地推行“乡约”制度，每里为一约，设约正、约副、约讲、约史各一人，设立“圣谕”、“天地神明纪纲法度”牌位，每半月一次集合本里人，宣讲圣谕，调处半月来的纠纷，一般由约正、约副主持，约史记录，如果当事人同意和解，记入“和薄”，不同意者可以起诉至官府。

清代民事纠纷的调解分为诉讼外调解和诉讼内调解两大类。

诉讼外调解又称民间调解，其主要有宗族调解和乡邻调解，族内纠纷本般先由族长或乡邻调解，不得轻易告官。

诉讼内调解是在州县官的主持下对民事纠纷带有一定强制性的调解，将调解息讼作为州县官“消弭讼端”的政绩，所以清代地方官府对民事案件的调解可谓不遗力。

清代州县官的调解，以儒家伦理道德、民间习俗为依据，对双方当事人晓以切身利害关系二、中国古代调解制度的特点1、调解形式具有多样性和调解方式的灵活性。

有民间调解、官府调解以及官批民调三种基本形式。

民间调解又可细分为三种形式：一是基层社会组织中的乡正、里正、村正、保甲长等的调解；二是宗族内的族长调解；三是乡邻之间的调解。

官府调解的主体主要是州县官和司法机关，由于中国古代地方行政长官兼理司法，故官府调解的主体主要为地方行政长官。

官批民调鉴于官府调解和民间调解之间，具有半官方性质，官府认为情节轻微，不值得传讯，或认为事关亲族关系，不便公开传讯的，有时即批令乡保、族长等人予以调解，并将调解结果报告官府。

2、调解依据的特殊性。

调解时依据的主要为“礼”等儒家伦理道德和民间习俗，以“动之以情、晓之以理”为主要方法，以“息讼”、“德化”为主要原则，贯穿着中国传统诉讼文化的最高价值导向-“和为贵”和“无讼”理想。

同时也体现出通过调解节约解决纠纷成本，减轻百姓负担的目的，在一定程度上也反映了统治者“体恤民情”之意。

3、调解过程的强制性调解带有强制色彩，是处理一般民事纠纷的必经程序，当事人一般不得径行起诉至官府，否则即被视为“越诉”，而受到处罚。

4、在诉讼调解中，甚至在民间调解中，充满职权主义色彩，调解主持人在调解过程中掌握主动权，为达到调解目的，调解主持人可以动用刑罚等手段迫使当事人接受调解。

5、无论是官方调解、民间调解，都是在国家权力的制约之下进行的，因而调解一经达成，即具有法律强制力，当事人一般不得反悔，并不得重新起诉。

6、适用范围的特定性.中国传统的调解制度在强迫的同时还有限制。

即大案、重案不在调解之列。

元代的《至元新格》明文规定：“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理谕解。

”明律也规定“事涉重者，始白于官。

”7、调解手段的教化性8、调解目的的直接性三、中国古代调解制度的积极意义和局限性（一）积极意义古代调解制度对于缓和社会矛盾,稳定社会秩序，对于息讼、平息纠纷，维护社会稳定有着积极的意义。

关于调解制度的有益社会功效，综合起来大致有这样几点：第一，可以预防矛盾激化，大事化小，阻止纠纷演变成重大的刑事案件。

第二，便于纠纷当事人关系的修复，尤其是亲邻好友，不至于因纠纷而结下宿怨，有利于问题的根本解决。

第三，纠纷解决途径便利，节省成本。

第四，参与调解者除当事人、调解人，还有各个方面的证人，这些证人由于多与纠纷人长期接触，了解情况，对是非的判断较为准确。

当事人容易心平气顺地接受调解的结果。

第四，调解的过程是一个说理的过程，也是一个法律教育的过程。

尤其是官府的调解，影响面更为广泛。

（二）局限性中国古代调解制度仍然具有一定的局限性，具体表现在以下几方面：1、调解作为解决纠纷的方式，只具有“规定性”，而缺乏“自主性”，调解是解决纠纷的前置和必经程序，限制和剥夺了当事人的诉权。

2、调解主要依据伦理道德、民间习俗及族长意志，主要依靠官员、长者的威望，不注重对当事人法律权利的保护，并且阻碍民事实体法与程序法发展和完善。

3、调解时可以采取刑罚措施，强迫当事人接受调解。

4、虽然各朝各代的调解立法看起来似乎比较完善，但乡正、里正、村正、保甲长、约正、约副往往是有权有势的贵族、地主，调解大多被当地土豪劣绅把持，成为这些人称王称霸地方的工具。

5、带有强迫性，强迫调解削弱了人们的权利意识，与现代法律理念相冲突。

对“忍让”的过分赞誉也难免有诱导人们放弃权利的嫌疑。

6、中国古代的调解阻断了人们对权利的追求,使资本主义发展所必须的平等、自由与人权的观念无法在人们的意识中生成。

调解制度最终成了维护封建皇权,维持既定社会关系的工具。

四、我国古代调解制度产生与发展原因分析,（一）中国古代调解制度产生与发展的原因分析儒家思想、自给自足的自然经济、宗法家族制度及诉求长官的现实苦难之上等因素直接影响着以礼俗、家法、法律为其主要依据的中国古代的调解制度1 “无讼”思想对调解的影响2 “和”文化对调解制度的影响3 宗法家族制度对调解的影响4 其他因素对调解制度的影响：制度因素，中华民族心理素质（二）传统调解制度在近现代存续原因之分析调解制度在中国古代社会的存在和功能是不争的客观事实。

问题在于，在中国古代社会行之有效的调解制度，在熟人社会逐渐消失的近现代社会中，在农业社会逐步让位于商品社会的发展中，其是否还存在并有继续存在的价值。

1．以调解解决纠纷的方式在近代中国依然普遍存在近代中国，大部分地区延续着古代的传统，以诉讼为耻。

近代的中国社会法律虽然发生了质的变化，但是由于这些变化多与发达地区和城市关系密切，在基层，传统依然延续。

2．调解制度近代化之因中国近代法律变革及近代化，以西方法律为样板，以中华法系的解体为代价，许多制度在变革中消亡。

而调解制度却依然为近现代社会所接纳，显示了其强大的生命力。

调解制度在近现代中国的存续发展，有着必然的原因（1）调解制度的理念反映了人类社会的普遍追求。

用简单快捷、效率高而成本低的方式解决纠纷，是人类社会的普遍需求。

（2）中国的调解制度自古至今兴盛不衰是因为它是一种简单、经济而又有效的纠纷解决方法。

（3）深层原因在于调解制度的核心理念—“和谐”，对于人类社会来说所具有的普遍意义，契合了人类社会的普遍理想。

而且这一理念在现代社会中也为越来越多的人所接受。

大量常见资料对中国古代社会的和谐与无讼、调解与无讼、和谐与调解的密切关系有着翔实的记载，学界运用这些资料对传统的调解制度与和谐社会的理想也有着深入的论证。

（4）中国古代社会调解制度中所蕴含着的人类社会发展的通理以及中国古代文化的深厚底蕴是调解制度在近现代社会中的发展方兴未艾的原因所在。

五、启示、借鉴意义1、调解在平息纠纷矛盾，保证社会正常的生产、生活秩序，维护社会政治稳定方面均具有诉讼所无法比拟的优越性，为此应当通过构建大调解格局，建立和巩固多种形式的调解机制，尽量通过调解，将人民内部矛盾平息在基层和萌芽状态。

2、调解中应当坚持平等、自愿的原则。

进行调解要双方自愿；对待当事人要平等；达成协议要双方自愿。

不能忽视当事人诉讼权利和实体权利的保护，禁止一手包办，采取欺骗、强制的手段促成调解。

要保障当事人诉权行使，调解和诉讼都是解决纠纷的方式，当事人选择调解还是选择诉讼，都应出于当事人的自愿。

3、调解时应当贯彻依法调解的原则。

虽然重情理用于法律的作法对平息纠纷矛盾有成效，但很难兼顾当事人权利的保护，当今社会已经进入法制社会，社会基础结构也由人们互相认识的“熟人社会”逐渐转变为人们互不认识的“生人社会”，调整人与人之间的社会关系已由主要依靠情理、习俗，逐渐转变为主要依靠法律。

4、中国古代调解制度对调解范围的限制值得我们注意中国传统的调解制度在强迫的同时还有限制。

即大案、重案不在调解之列。

元代的《至元新格》明文规定：“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理谕解。

”明律也规定“事涉重者，始白于官。

”5、调解制度的合理使用，可以在一定程度上缓解社会矛盾，有利于和谐社会的建设传统中国社会的调解机制在某种程度上，至少从形式上契合了社会转型时期对秩序和安定的强烈需求，可以为当事人节约纠纷解决的成本，对缓和社会矛盾和对抗、消除滥讼现象、减少人际交往及社会诸种交易行为的成本、维护社会的基本价值伦理、达成社会的整体和谐无疑是非常重要的。

当前，我国正处于社会转型期，各种体制、利益的调整及各种思想的碰撞导致社会矛盾和纠纷的不断涌现，同样也遇到了西方社会在法治化进程中遇到的诉讼激增、司法资源压力过重，司法成本过高等问题，因此，应充分发掘传统法文化中的调解本土资源，完善并进一步发挥现有的调解制度的作用，以有效地解决社会纠纷缓解社会矛盾。