医疗损害赔偿上诉状

民事上诉状

上诉人(一审原告)：姓名：廖**，男，197*年*月**日出生，民族：汉族，住************组，联系电话：***********。

被上诉人(一审被告)：姓名：朱**，男，19**年*月**日出生，民族：汉族，住***********51栋4单元附1号，联系电话：*********8 上诉人廖**因诉被上诉人朱**医疗损害赔偿纠纷一案，不服（200*）**民一初字第***号民事判决书，现依法提出上诉。

上诉请求：

1、撤销（200*）自流民一初字第***号民事判决书。

2、请求依法改判被上诉人承担上诉人全部损失**万元。

3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：

上诉人因于**年**月*日到被上诉人处治疗前列腺炎，后于***年*月**日在自贡市第*人民医院检查确诊双侧股骨头坏死，上诉人认为是被上诉人为自己治疗时使用药物所致，所以诉至一审法院，要求被上诉人赔偿各项损失580219.2元，且自愿承担约30%的责任，实际要求赔偿40万元。此案开庭审理后一审法院作出（200*）**民一初字第12*号民事判决，上诉人认为该判决存在认定事实不清、适用法律错误、违反法定程序的问题，具体陈述如下：

一、一审法院认为“经鉴定，原告确需作人工髋关节置换术，本案中支持其第一次手术费用45000元，原告以后置换人工髋关节的费

用，可在产生后另行向被告主张”，此项判决违反相关法律规定，且不利于上诉人合法权益的保护，上诉人主张的续医费本案中应当全额得到支持。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

一审法院既认定了原告双侧股骨头坏死构成五级伤残，需要置换人工髋关节，更换一次的费用约为4万元至5万元，使用年限为7-10年，上诉人现年40岁，以人均寿命70岁，每8年半更换一次计算，尚需更换４次，以每次产生费用４万５千元计算，续医费为１８万元。而本案被上诉人朱永祥年已57岁，接近退休年龄，无法保证其日后仍有赔付上诉人相关续医费用的能力，所以本案中应当依照相关法律规定对续医费一并作出处理，全额支持上诉人的续医费用，但一审法院在鉴定机构对续医费已有明确鉴定的情况仍仅支持第一次的更换髋关节费用违反相关法律规定。

二、西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定结论具有以下重大

瑕疵，上诉人已经在一审中反复提出，但一审法院违反相关法律规定仍然直接采纳，作为本案判决被上诉人承担法律责任的相关依据，判决被上诉人仅承担30%的法律责任，导致上诉人的合法权益得不到法律的保护。

1、本案一审法院委托鉴定的事项是对上诉人廖进君的双侧股骨头坏死的形成时间、形成原因进行鉴定，但在这份鉴定中对委托事项没有明确的鉴定结论，没有说明上诉人的股骨头坏死到底形成于上诉人到被上诉人处就医之前或者形成于就医之后，也没有说明上诉人的股骨头坏死是外伤形成、酒精形成或者是因被上诉人用药治疗而形成，一份没有明确鉴定结论的鉴定书如何能成为本案判决的依据？

2、在首页的声明中第一条中，注明委托人应当向鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，本案既是对上诉人的双侧股骨头坏死进行形成原因及形成时间的鉴定，在委托过程中被上诉人已经明确自己无法提供原始的处方及费用单据，鉴定机构应当不接受委托或者在鉴定过程中查明被告无原始病案后中止鉴定。

3、在案情摘要部分，鉴定书上写的是患者于2008年12月12日首次发现双侧股骨头坏死，上诉人提供的市四医院的病历、报告单注明是2008年4月12日，上诉人告提交了相应证据的情况下鉴定书仍出现对重大事实的表述错误或者认定错误，让上诉人置疑本次鉴定结论的真实性、客观性。

4、在鉴定结论中出现大量的不确定性的、推论的语言，出现揣

测的结论，我们认为，鉴定结论应是唯一性的结论，应认定被上诉人是否承担全部责任或者是否不承担责任及相关理由，因为缺乏关键的原始病历，就作出一个次要因素的结论是不合逻辑的。如果照此份鉴定的逻辑，被上诉人应承担次要责任，那么上诉人就应当承担主要责任，那么上诉人作为患者前去就医，他的过错又在哪里？

5、假定被上诉人提交的处方确定是给上诉人所使用的药品，在加替沙星的说明书中，也明确此种药物存在关节痛及下肢痛性痉挛的不良反映，出现不良反映首先应是停药，被上诉人也未尽到这个注意义务，是明显治疗失误，也应当承担全部责任。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；

（二）委托鉴定的材料；

（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；

（四）对鉴定过程的说明；

（五）明确的鉴定结论；

（六）对鉴定人鉴定资格的说明；

（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

在本案中，鉴定书中既然没有委托鉴定的材料（缺乏原始病历），也没有采用任何的科学技术手段，更缺少对委托事项的明确的鉴定结

论，人民法院经过审查核实上述情况后，应当不采信此份鉴定结论。

三、关于一审法院认为：“虽因被告不能提交原始处方而承担责任，但也不能排除原告个体差异的因素，故原告对损害结果也应承担相关责任”的说法于法无据。

根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四条（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

也就是说，对于医疗损害赔偿纠纷，是明确规定了由医方承担举证责任，只有医方能够举证证明其医疗行为无过错，才能够免于承担法律责任。如果没有完成自己的举证义务，就要承担全部的责任。而对于患者来说，没有任何一条法律规定患者要对自身是否属于个体差异的情况承担举证责任，一审法院也不应当推测本案上诉人就属于个体差异的情况，而认定上诉人对可能存在的个体差异承担相关责任，并且将70%的责任判由上诉人，处于弱势地位且是本案受害人的廖进君来承担。

四、关于一审法院对上诉人诉讼请求的认定问题。

一审法院认定上诉人的诉讼请求为40万元，实际上按照上诉人提交的诉状，诉讼请求为580219.2元，因为上诉人已经考虑到上诉人确属因病就医的情况，所以自愿承担超过30%的部分诉讼请求，在开庭时只要求被上诉人承担40万元，但一审法院在最终确定被上诉人承担责任比例时没有考虑到上诉人已经自愿承担了30%赔偿损失的客观情况。