合同与合同法概述

第一章合同与合同法概述迄今为止所有进步社会的运动是一个“从身份到契约”的运动。

----【英】梅因：《古代法》（1861）一、合同的概念（一）合同的语义大陆法系：合同是指合意，即当事人意思表示的一致；英美法系：合同是一个或一组允诺（promise）对于该允诺的违反，将由法律予以救济；履行该允诺，被法律以某种方式确认为一种义务。

简言之，即合同是可以被强制执行的允诺。

我国：注意合同与契约、协议的关系。

契约：《礼记》：契：券要也。

《说文解字》：契，约也。

契就是指书契，约是约定，契约就是以书契等形式达成的协议。

合同：新中国成立后，契约用合同代替。

现在，契约与合同在同一意义上使用。

协议：一般与合同为同义语，生活中无名合同称为协议比较普遍。

有学者主张应区分契约和合同契约：指双方当事人目的对立，意思表示方向相反的双方法律行为。

其实质是“错综的合致”。

合同：当事人目的相同，意思表示方向也一致的共同法律行为。

其实质是“平行的合致”。

如：设立公司（制定章程）、董事会决议、合伙人的开除我国《合同法》合同的含义：第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

2、我国《合同法》调整的合同的范围主要是但不限于债权合同，物权合同等其他平等主体之间的有关财产的合同都应受《合同法》调整。

《物权法》第172条：设立担保合同，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。

身份合同以及非民事领域的行政合同、组织内部合同、劳动合同不受《合同法》调整。

二、合同的特点（一）合同是一种民事法律行为；（二）合同是当事人之间的合意；（三）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。

合同的本质：合同是民事主体对未来事务的安排，当事人由此产生合理预期，合同法就是要赋予合同法律约束力，确保合同得到履行，对违约行为进行惩罚和救济。

由此在当事人之间产生合理的信赖，形成信用关系。

三、合同关系（一）合同关系的主体—债权人与债务人（二）合同关系的内容----合同债权和债务合同债权：本质是请求权，但其内容不限于请求权，还包括解除权、代位权、撤销权等权能。

（三）合同关系的客体即合同标的为给付（行为），即债务人的行为，而不是标的物。

（四）合同过程(省）（五）合同关系的相对性1、含义例：甲与乙达成协议，将某批运输中的设备卖给乙，约定3月交货，协议签订后乙又将该批设备卖给丙，约定货物到港后丙直接去港口提货。

丙收货后发现质量问题，丙可否起诉甲承担违约责任？合同的相对性：就是指合同只对合同当事人有约束力，对第三人没有约束力，即第三人既不能享有合同权利，也不承担合同义务和责任。

第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。

当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

2、合同相对性的例外或突破（1）债权物权化—租赁权物权化《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

”即所谓“买卖不破租赁”。

（2）法人人格否认制度（3）债的保全制度----代位权与撤销权（第73、74条）（4）关于第三人利益的合同如：指定受益人的保险合同。

（5）第三人侵害债权例1：甲演出公司与杰克逊签订全球巡演，门票已售出，商业对手乙公司得知后贿赂杰克逊的私人医生，指使其害死杰克逊，使甲公司遭受重大损失。

问：甲公司可否起诉乙公司赔偿损失？例2：甲体育用品公司与某奥运冠军丙签订代言合同，报酬500万元，乙公司得知后以二倍的报酬（1000万元）请丙代言，并不得为甲代言。

丙遂与乙公司签约。

问：甲公司是否可起诉乙公司赔偿？四、合同的种类（一）双务合同与单务合同1、区分标准当事人双方是否存在对待给付义务（互负具有对价意义的债务）。

双务合同：当事人双方互负对待给付义务的合同，如买卖、租赁等；单务合同：仅当事人一方负给付义务的合同，如赠与、借用等。

例1：甲乙系朋友关系，某日甲委托乙帮忙（无偿的）处理某事务，事后乙要求甲支付垫付的费用200元，甲乙之间委托合同是双务还是单务合同？不完全双务合同：双方虽各负债务，但其债务并不是给付与对待给付关系的合同。

其性质仍属单务合同。

如：无偿委托合同，委托人支付必要费用与受托人处理事务并不是对待给付。

但有偿委托合同中的报酬则是对待给付。

例2（2009年司法考试试题）：甲将300册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书。

其后甲向乙交付了300册藏书。

下列哪一说法是正确的？A．甲与乙的赠与合同无效，乙不能取得藏书的所有权B．甲与乙的赠与合同无效，乙取得了藏书的所有权C．甲与乙的赠与合同为附条件的合同，乙不能取得藏书的所有权D．甲与乙的赠与合同有效，乙取得了藏书的所有权答案：D。

思考：附义务（附负担）的赠与合同还是单务合同吗？第190条赠与可以附义务。

赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。

此处所附义务并非受赠人的对待给付，故仍为单务合同。

2、区分意义（1）是否适用同时履行抗辩权不同；（2）风险负担不同；（3）合同不履行的后果不同。

（二）有偿合同与无偿合同1、区分标准当事人取得权益是否支付相应代价（对价）。

有偿合同：当事人一方取得权益必须向对方当事人支付相应代价的合同，如买卖、租赁等；无偿合同：当事人一方取得权益不必向对方当事人支付相应代价的合同，如赠与、借用等。

注：（1）对价不一定要等价。

（2）有偿、无偿与双务、单务两种区分的关系：双务合同都是有偿合同；单务合同并非都是无偿合同。

如：自然人之间的借款合同，约定利息的。

借款交付时借款合同成立，此时出借人不负有义务，借款人要负偿还义务（单务），并要支付利息（有偿）。

2、区分意义（1）确定某些合同性质，如买卖与赠与；（2）义务的内容不同，有偿合同比无偿合同当事人义务较重；（3）主体要求不同，有些无偿合同无民事行为能力人也可以订立，如接受赠与。

（三）有名合同与无名合同1、区分标准法律是否设有规范并赋予一个特定名称。

有名合同（典型合同）：法律设有规范并赋予特定名称的合同。

如：买卖、赠与等。

无名合同（非典型合同）：法律尚无特别规定并赋予特定名称的合同。

注：此处法律不仅包括合同法分则，还包括其他法律中规定的合同类型，如保险合同。

2、区分意义主要在于法律适用规则不同：有名合同：直接适用法律规定；无名合同：适用合同法总则，并可以参照合同法分则最相类似的规定（类推适用）。

第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。

第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。

（四）诺成合同与实践合同1、区分标准以合同的成立是否以交付标的物为成立要件为标准。

诺成合同：当事人意思表示一致合同即成立，如：买卖等；实践合同：除当事人意思表示一致外，还需交付标的物合同才能成立的合同。

如：保管合同、定金合同等。

2、实践合同的主要类型（1）一般保管合同第三百六十七条保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。

（2）自然人之间的借款合同第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

（3）借用合同A、使用借贷合同：借用人归还原物；如借用汽车使用一周；B、消费借贷合同：借用人归还同种类的物；借用100斤大米，到期偿还同品质大米100斤。

（4）定金合同《担保法》第90条：定金合同从实际交付定金之日起生效。

思考：赠与合同是诺成还是实践合同？《民通意见》第128条：公民之间的赠与关系，以赠与物的交付为准。

第一百八十五条赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。

第一百八十六条赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

学界多认为：赠与合同为诺成合同。

2、区分意义两者的成立要件不同。

（五）要式合同与不要式合同1、区分标准以合同的成立是否要求一定的形式。

要式合同：合同的成立必须根据法律规定的形式而成立的合同。

如建设工程合同、技术转让合同必须采取书面形式；不要式合同：合同的成立法律没有要求采取特定形式。

形式：一般指书面形式，也包括审批和登记等程序形式。

2、区分意义要式合同因法律规定了特定形式，故如果不采取法律规定的形式，可能会导致合同不成立、无效等后果。

思考：没采取法定形式，到底是不成立还是无效？法律相关规定：第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

结论：形式一般为成立要件，例外（法律明确规定）为生效要件。

（六）主合同与从合同1、区分标准：合同间相互的主从关系。

主合同：可以独立存在的合同；从合同：以其他合同（主合同）存在为前提、自身不能独立存在的合同。

如：担保合同。

2、区分意义主从合同之间具有制约关系（主合同制约从合同）。

（七）预约与本约1、区分标准以合同的目的和义务是否是为了将来签订一定合同为标准。

预约：约定将来订立一定合同的合同；本约：履行该预约而订立的合同。

如：商品房买卖中的认购书（预约）与商品房买卖合同（本约）。

2、区分的意义预约本身是一个合同，它的内容为确定当事人将来签订合同（本约）的义务，如不签订则根据预约承担违约责任,所以预约有担保本约签订的功能。

如商品房买卖认购书通常有中关于定金的约定。

（八）为订约人自己订立的合同（束己合同）与为第三人利益订立的合同（利他合同）1、区分标准为订约人自己订立的合同：为自己设定权利义务的合同；为第三人利益订立的合同：为他人设定权益的合同。

如：保险合同。

另有：涉他合同（第64、65条）。

2、区分意义一般认为，为第三人利益订立的合同是对合同相对性的突破，使合同的效力范围有所扩大，即第三人取得了权利自学：（1）实定合同（法律效果在缔约时就已确定）与射幸合同（法律效果在缔约时无法确定，如保险合同、彩票合同）；（2）一时性合同（一次履行完毕）与继续行合同（需要持续履行，如租赁、供水电等合同）。

05-3-56：甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。

对于该协议，下列哪些说法是正确的？A、属于无名合同B、属于实践合同C、应适用合同法总则的规定D、可以参照适用合同法关于租赁合同的规定ACD五、合同法的特点（一）合同法是任意法相比物权法的强制性规范较多，合同法多为任意性规范，当事人可以通过约定排除法律的适用，合同法在当事人约定不明时起补充作用。

六、合同法的基本原则（一）合同法基本原则的功能1、基本原则是合同立法的准则2、基本原则是解释和补充合同法的准则3、基本原则是解释、补充、评价合同的准则4、基本原则本身具有规范作用，且是强制性规范，不得约定排除。