法理学讲义文档

一、法理学的定义和特征●法理学是一个运用哲学方法研究法律基本问题的学术门类，广义的法理学就是法哲学，法哲学也就是法理学法理学有下述三个特征：●法理学研究的是一般性的法律问题●法理学的研究对象具有疑难性●法理学是哲学方法在法学领域中的运用二、法理学的学科意义：科学、价值与批判●使法律认识价值化●对法律认识和法律实践的检视与批判●使法律认识体系具有客观性和科学性三、法理学的主要流派（一）自然法学派●古希腊：斯多葛学派、索福克勒斯的悲剧《安提戈涅》、《斯格拉底之死》。

●古罗马：西塞罗对自然法理论的体系化。

●中世纪：圣.奥古斯丁《上帝之城》、托马斯.阿奎那《神学大全》。

●近代古典自然法学派●二战后的新自然法学派（二）分析法学派●边沁和奥斯丁把法学研究限定在实在法，开创了分析法学的先河●凯尔森的纯粹法学，主张在法学研究中剔除一切价值判断●哈特为代表的新分析法学●拉兹、比克斯对分析法学的发展（三）社会学法学●奥地利法学家埃利希的“活法论”●美国的庞德对社会利益的推崇●美国的霍姆斯认为“法律的生命不在于逻辑而在于经验”●美国的卢埃林和弗兰克把法律视为是对法官将要做什么的预测（四）统一法学●统一法学，也称综合法学或一体化法学(Integrative Jurisprudence)，是美国法学家杰罗姆.霍尔于20世纪40年代提出的，旨在推动各主要法学派“溶合”，建立“适当法理学”的法学运动。

它是二十世纪影响较大的一个学派，其主要思想是对自然法学、分析法学、社会法学三大法学流派进行综合，倡导法哲学的一体化运动。

●统一法学认为法律研究应当是对法的价值、形式和事实的研究，而以往的法学流派只侧重其中一个方面的关注是不正确的，统一法学提倡的全面考察法律的方法是一个创新，但是统一法学忽视三大法学流派产生的社会根源，意图消除它们的界限对其进行统一的思想是不切合实际的。

（五）经济分析法学●经济分析法学家们把微观经济学的一些原理引入法学领域，试图以“成本——效益”关系解释法律行为，并进而期望以效益极大化的思路改革传统的法律制度。

●科斯的“科斯定理”是所有经济分析法学家进行经济分析的理论基础，他的“围栏理论”表明了制度设计存在着成本问题。

●70年代，波斯纳出版了他的著作《法律的经济分析》之后，人们开始用“法律的经济分析”来表示这种新的法学派。

波斯纳是公认的经济分析法学的代表人物。

●经济分析法学所具有的伦理困惑（六）后现代法学●后现代或后现代主义作为一种理论思潮起源于十九世纪五十年代，原仅指称一种以背离和批判现代和古典设计风格为特征的建筑学倾向，后来才被广泛运用于哲学、艺术、社会学和法学等诸多领域。

●后现代主义的主要观点是强调世界自身的多样性，反对、否定和超越以现代性或现代主义为基础的理论取向和思维方式。

●后现代的解释和解构在法学领域“引发了一场最严重的智力危机”，它认为:第一，理性的个人作为自治的法律主体是不存在的。

第二，现代社会的“进步”是虚幻的。

第三，法律的普遍性是虚拟的宏观话语。

第四，现代法学所阐释的法律中立原则只是一种假设●现代性的辩护者哈贝马斯：现代性是“一项未竞的事业”，完善第一步是对现代性的批判，其“交往行动理论”或“商谈理论”主张沟通和对话四、法学方法论概述●法学方法论原理方法：构筑主客体之间的桥梁方法发展的三个阶段：“本体关注”——“主体关注”——“方法关注”关于方法本质观点有三：客观主义、主观主义和主客观相统一的观点●法学方法与其他科学方法的关系第一，哲学思潮对法学研究方法的深刻影响第二，自然科学方法为法学研究提供新手段第三，数学方法对法律问题的量化分析第四，其他社会科学方法的交互影响●法学方法论的意义第一，法学方法论是不同法律思想和文化沟通的标识第二，注重法学方法论可以反思以往的极端化认识第三，法学方法论是法理学学科意义的显在表现法学方法论的历史演进●西方法学方法的三阶段：本体论、认识论、语言论●中国法学方法的四阶段：先秦子学、两汉经学（今文经学、古文经学、谶纬之学）、宋明理学（理气一体说）、明清实学（经世致用之学）●中国当代法学方法论的反思：走向开放的法学五、法学研究的主要方法1.价值方法●一种从价值入手，对法律进行分析评判的研究方法，其追问的基本问题是“法律应当怎么样？”●价值方法的基本假定第一，自然高于人为第二，人类必有共性第三，普遍的法律才适合人类的天性●价值方法的意义第一，它促成了立法事业的发展第二，它以自然法等价值观念作为法律渊源之一，拓宽了法律渊源的范围，弥补了法律的空白第三，在司法领域，价值判断是确立法律责任的基础第四，由于它预设了法律的终极价值，因而具有强烈的批判功能第五，它可以塑造法律人的追求“善法”品格●价值方法的理论争议第一，理性、道德等价值往往因人、因时、因地而异第二，由于价值信念的不同，可能导致守法难以成为社会普遍的准则第三，作为信仰的价值准则是无法用科学方法加以证明的2.实证分析方法●认为基于国家权力以证明的方式制定的法律才是真正的法律，才具有法律上的拘束力●实证主义对自然法的批判第一，法律问题是一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题第二，自然法把法律同“自然”等同起来的假定难以证明，注定达不到科学程度第三，自然法的核心内容大多是一些空洞公式，最终是经不起推敲的●实证分析方法的理论特色第一，方法论的“纯粹性”第二，法学科学化的努力第三，事实与价值的区分●对实证分析方法的批判第一，完全排除价值，导致法律只有躯干而无实际内容第二，没有能够摆脱事实与价值的理论预设第三，把法律当做自给自足的逻辑统一体只能是“理想”3.社会分析方法●社会学方法认为法律既是一种静态的官方文件，同时又必须在社会中予以实施由此造成对法律问题的分析，既可以从规范层面，也可以从社会角度来进行●社会分析方法的核心范畴第一，“活法”第二，经验第三，社会利益六、马克思主义关于法律本质的基本观点●主观意志性：意志说是西方法学传统，包括“神意说”和“人意说”，马克思的意志说由意志——统治阶级意志——统治阶级整体意志——国家意志构成●物质制约性：物质生活条件决定法物质生活条件包括一、先于人类的物质生活条件；二、人自身创造出来的物质生活条件（人口的生产、物质资料和生活资料的生产，合称为“两种生产理论”）●不仅要认识到主观意志性和物质制约性的统一，还要注意法的相对独立性问题，法也要受到经济以外其他因素的影响法的作用●西方早期关于法律作用的两大思想源头●柏拉图：贬低法律的作用，认为法律是一种有缺陷的事物，必须借助于其他力量才能发挥作用；人生来就不平等，可以分为金质（统治者）、银质（辅助者）、铜质（工匠）、铁质（农夫），正义就是每个人都“各守本分、各司其职”●亚里士多德：法律是最优良的统治者，由于人会把兽欲混入政治，最好的人在执政中也难免有偏差中国古代的“儒法之争”：人治与法治●儒家推崇“无讼是求”和“瘅恶彰善”，并非不要法律，“经义决狱”就是例证。

●法家认为“好利恶害”是人的本性，就要用利益、荣誉来诱导人民去做。

比如战争，如果立下战功就给予很高的赏赐，包括官职。

法律可以“定分止争”、“兴功惧暴”。

●当代的争论——法治范畴内的法律利弊问题●20世纪法治主义占主导地位，对法律利弊的争论转向了局限性问题的讨论。

菲利普.黑克：利益法学；耶林：自由法运动。

对法律作用问题的评论●第一，从理想角度看，社会不完美必然带来法律不完美；●第二，人类认识能力的有限性和世界无限性的矛盾；●第三，认识范畴内也存在本应认识而没有认识到的因素；●第四，截止目前法律仍是最有益的调整机制；●第五，任何有益的事物都要付出代价的，法律亦然；●第六，法律利弊及局限性的讨论是一个价值命题，需要一定的价值引导；●第七，当代中国对法律局限性问题的研究是一个超前性的问题。

法律发展●法律发展的两种观点：肯定论与否定论●肯定论认为法律发展是一个不断进步的过程，主要有：●梅因在《古代法》一书中提出身份法与契约法；●庞德四阶段说：原始法阶段、严格法阶段、衡平法阶段、法律社会化阶段；●韦伯：卡里斯玛型、传统型和法理型；●昂格尔：习惯法、官僚法和法律制度；●马克思：法的历史类型●法律发展否定论认为法律发展不具有普遍性，法律发展不存在进步与否的问题，主要有：●萨维尼：法律是民族精神的体现，犹如语言只能被发现，不能被创造一样●吉尔兹：法律是一种地方性知识●后现代法学：法律发展的多元论法律发展论的理论依据第一，法律发展与社会发展的不同步第二，不同国家历史文化的差异而带来的法律发展的不同道路第三，在同一时期不同国家可能会处于法律发展的不同阶段第四，同一国家，在不同时期法律发展的方向也会不同●法律发展否定论的缺陷第一，把法律发展的复杂性看做无规律性第二，其依据是第三世界国家法律移植的失败●衡量法律发展的标准第一，社会发展的总趋势以及适应于社会进步的要求第二，法律自身的完善：内在价值增进与外在形式及操作技术的进步七、法律价值的概念●价值的一般概念●法律价值与法律评价（一）法律价值目标●法律价值目标的位阶正义是最崇高的价值，而秩序则是最基本的价值道德价值优于经济价值，经济价值优于美学价值●法律价值冲突及其价值选择的相对性（二）法的事实判断与价值判断●法的事实判断与价值判断区别第一，价值判断的非统一性第二，价值判断是一种规范性判断第三，价值判断是一种创造性的认识活动●法的事实判断与价值判断的关系第一，事实判断是价值判断前提和基础第二，价值判断是人们认识法律本来面目的动因第三，法的事实判断与价值判断是统一的●法律实践中的价值判断问题第一，把适度价值判断与委身于价值的偏见区分开来第二，作为社会产物的价值判断具有客观基础第三，规则与目的的联系，使法律问题具有强烈的价值倾向八、法治论为什么要进行社会主义法治理念教育？1.中国走向依法治国的时代背景●1949年——改革开放之前：计划经济造就人治社会●改革开放以后：市场经济催生了法治需求●1976年——1997年：理论层面的法治●1997年党的“十五大”提出依法治国建设社会主义法治国家的治国方略●1999年依法治国入宪：开启中国的法治之路2.社会主义法治理念教育的必要性●是化解社会矛盾、妥善处理各种利益纠纷的需要●是提高政法队伍自身水平的需要●是正确对待西方法治资源的需要●是继续肃清“左”的思想和封建残余思想的需要●（柏拉图的人治论：“哲学王”治国；亚里斯多德的法治论：法治优于一人之治；亚里斯多德的法治定义：一、已经制定的法律得到人们的普遍遵守；二、人们所遵守的法律应该是良好的法律）。

法制是一种事实判断，而法治则是一种价值判断。

有法制不一定有法治，从法制走向法治是革命性的变革●法治也与专制相对立衡量专制的标准是什么？人们一般认为，当一种统治全部或部分具备如下三个特征时，就属“专制”统治●当统治者的意志行使不受任何约束时——如独裁政治，该统治就是专制●当统治者不以相同方式处理相似问题时——政府对人民出尔反尔，该统治就是专制统治●当统治者的行为不可预期时——不告知人民所处的地位，也不告知人民所享有的权利和义务，该统治就是专制统治●依法治国与法治国家●依法治国的实质就是指政府依照人民制定的法律治理社会和人民依法管理政府的统一●法治的核心是“吏治”●法治国家是指依靠正义之法来治理国家与管理社会从而使公权力与私权利得以合理配置的社会状态3、依法治理的基本内容●法律主治●良法之治●权力制约●公民自治●司法公正●民众对法律的信仰4、法治的局限性及其代价（1）法律的局限性●法的作用的范围是有限的●社会关系的不断变化与法律之间存在着一定的差距●法律存在着语言上的模糊性●法律实施所需要的人员、物质、精神等条件的影响（2）法治的代价●当法治作为主要治国方式时，其他手段就会受到限制●法治会使权力的灵活性和自由度降低●法治的普遍性有可能牺牲某些个案中的实体正义●依法而治要求对法律没有调整但却具有社会危害性的行为采取宽容的态度，由此会损害法律的权威性●法治所要求的形式正义会付出一定的时间代价与资源消耗5、和谐社会的特征●民主法治●公平正义●诚信友爱●充满活力●安定有序●人与自然的和谐6、和谐社会与法治社会的关系●和谐社会不仅有法治要求，还有道德要求●法治只能“治标”，而“德治”可以治本●只有“依法治国”为主，“以德治国”为辅，才能达到标本兼治，最终实现和谐社会的理想图景。