民诉戴鹏学习笔记

民诉（根据戴鹏讲义）

民事诉讼=诉讼行为+诉讼法律关系+法定程序审理程序=诉讼程序+非讼程序

民事司法程序=审理程序+执行程序非讼程序=督促程序+公示催告程序+特别程序（认定无、限民，宣告失踪、死亡，确认财产无主、确认调解协议、实现担保物权.选民资格案件除外）共同特点是并不解决民事纠纷，只是由法院确认某种事实状态。

诉讼程序=一审普通程序+简易程序（传统+小额）+二审程序+审判监督程序（重审程序，适用一审、二审的再审程序），共同特点是解决当事人之间的民事权利义务纠纷：

关系是民事主体之间的实体上的权利义务关系。法院的内部行为不属于民事诉讼行为。民事诉讼法律关系主体：公民、法人、社会组织或其它法人组织。★民事诉讼主体必然是民事诉讼法律关系主体，但民事诉讼法律关系主体≠民事诉讼主体，其他诉讼参与人可能成为

民事诉讼法律关系的主体，但不可能成为民事诉讼主体。

诉的理论： 1．诉讼标的：民事权利义务关系。起诉时候已经特定、不变。诉——当事人因民事争议向人民法院提出的请求（1）诉必须由当事人提出：不告不理。——二审、再审：有限审查（2）诉要解决的是民事争议。（3）诉由法院来受理。

（4）当事人提出了解决纠纷、维护民事权益的请求。

诉要解决的是民事争议。

原告的请求，与答辩意见无关）

（3）变更之诉：现有关系，加以变更。是否或如何变更有争议。三诉排斥。注意：按原

在诉讼中，法院超出了当事人的诉讼请求而做出裁判，违反的是处分原则，法院以当事人没有主张的事实作为了裁判的依据，才违反辩论原则，既超事实,又超请求,两者都违反。（请求处分，事实辩论) 被告提起反诉后，原告撤诉或者经传唤拒不到庭或者中途退庭本诉按照撤诉处理，反诉继续进行，原告不到庭或者中途退庭的，对其缺席判决。

专题三合议制度：是指由3名以上的单数人员组成合议庭对民事案件进行集体审理和评议裁判的制度。实行少数服从多数的原则。不同意见，必须如实记入笔录，需要签字，少

注意：★当离婚与个人隐私竞合时，按照个人隐私案件对待，实行法定不公开。法定不公开质证的情形:涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密或者法律规定应保密的证据，不公开质证。不公开质证≠不质证:不公开质证≠不公开审理。不公开审理自然不公开质证，但是公开审理不必然均公开质证.法定不公开质证的情形与法定不公开审理的情形并不完全等同，涉及商业秘密是法定不公开质证的情形。2.合议庭评议案件一律不公开。3.宣判一律公开4.涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的案件不公开质证。a.专利不同于商业秘密；b.侵犯名誉权属于一定公开的范围，不属于隐私权。

管。主管是管辖的前提，管辖是主管的落实。

当事人：选择管辖、协议管辖、管辖权异议法院：指定管辖、移送管辖、管辖权转移

共同海损船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地；

担保合同A.根据主合同确定管辖

B.承担连带责任的担保合同，债权人向担保人主张的，应当向担保人住所地管辖

C.如果担保合同的选择管辖与主合同不一致的，根据主合同确定。

监护案件不服指定监护或变更监护关系的案件，可以由被监护人住所地人民法院管辖。【注意】这里既不是原告住所地，也不是被告住所地法院管辖。

诉前财产

保全1.诉前财产保全：由利害关系人向财产所在地、被申请人住所地或其它有管辖权的人民法院申请。

2.采取了诉前财产保全案件的管辖：在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，原则上，可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。

3.申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取该财产保全措施的人民法院管辖。4 申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁，被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼，由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。

【记忆规律】★总结：共同海损、海难救助、公司诉讼以及三个专属管辖纠纷，；2 监护案件；

3 诉前财产保全案件；被告住所地没有管辖权。海事法院专属管辖的案件：海事损害事故赔偿诉讼、海难救助费用诉讼、共同海损诉讼.上诉是高级法院

比较内容移送管辖纠错管辖权转移（上下，下上）微调和变通

性质不同移送的仅仅是案件，一般同级转移的是管辖权，上下级之间

作用不同主要纠正地域管辖的错误级别管辖的变通

程序不同为单方行为；无需经过受移送人

民法院的同意，且受移送人民法

院必须接受移送。一次原则对于上级人民法院将案件管辖权转移下级人民法院的，需要确有必要，并应当报请其上级人民法院批准，错误的，直接撤销

中（提）←—基：高院批准争议（法院之间）：协商不成，报请共同的上一级法院

专属管辖★不得对抗仲裁，不排斥仲裁，但是可以对抗协议管辖:仅仅在于排斥外国法

但适格当事人一定有有当事人能力，适格当事人则必须结合具体案件来进行判断.

必要共同诉讼推选选不出自己参加。

原告人数确定普通共同诉讼推选选不出另行诉讼。

原告人数不确定普通共同诉讼推选选不出法院协商，协商不成法院定没有必要共同诉讼。只能是普通共同诉讼

辩论终结止。

3.针对单一诉讼主张，证明责任只能有一方当事人承担

4.证明责任的负担是法律和司法解释预先确定的，在诉讼中不存在证明责任转移问题

5.不承担证明责任的一方当事人也可以积极行使举证权利

6.证明责任是一种拟制或假定，可能与案件的客观事实不符.其正当性根据在于法院不得拒绝裁判。注意：当事人对其主张的某一事实没有提供证据证明，不必然意味着其要承担败诉的后果，例如对方当事人作出自认或认诺时，其仍有可能胜诉.

（1）通常的侵权案件：①受害方证明侵权责任构成要件；②加害方证明免责事由。（2）侵权案件：①法条规定的事实由加害方证明；②其余由受害方证明。③无过错责任

高于受害人，那么就交给加害人举证。①动物致害，第三人过错不再是免责事由：受害人可以选择向饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。②推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。不承担责任：1.患者或近亲属不配合治疗2.尽了合理诊疗义务3。限于当时的医疗水平难于治愈。③建筑物限于脱落、坠落，所有人或者管理人证明自己有无过错，注意