2020年劳动教养制度废止后原劳动教养对象的类型化分流与处置

劳动教养制度废止后原劳动教养对象的类型化分流与处置 xx年11月12日《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)确定“废止劳动教养制度”，同年12月28日，全国人大常委会通过《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，在我国实施50多年的劳教制度被依法废止。

这样就出现了一个问题：废止劳动教养制度后，如何处置原来劳动教养所涉的违法行为。

与此相联系，不少学者和司法实务界人士担心废止劳动教养制度后，轻微违法犯罪行为会存在规制方面的空缺，会在《治安管理处罚法》和《刑法》之间留下空白，从而影响社会秩序的安定。

如何在劳动教养制度废止后对原劳动教养对象进行有效规制和处理？笔者试对此问题略述管见。

基于惩罚犯罪的需要，刑法作为最严厉的惩罚制度已经有几千年的历史。

现代的刑法发展至今，根据其所包含的法律后果不同，理论上有“一元化”刑法惩罚制度和“二元化”刑法惩罚制度之分。

一国的刑法如果仅仅承认刑罚或者保安处分的，可以归入“一元化”刑法惩罚制度之中。

现在大多数国家的刑法典都采用“二元化”原则。

“理解现代刑法的关键，是理解刑法中这两种法律后果之间的区别。

如果人们暂时搁置关于刑罚和保安处分作用的争论，而采用最简洁的方式来表述这个区别，那么可以说：各种刑法都是以行为人在行为当时所具有的罪责为条件的，各种保安处分则是以行为人对将来的持续危险为条件的。

……罪责作为刑罚的条件和危险性作为保安处分的条件，是共同存在于两个相互关联的领域之中的，结果，刑罚和保安处分作为法律后果不仅可以各自独立适用，而且也可以同时出现”①。

当然，刑罚和保安处分的区分不仅仅在于是否以罪责作为基础，保安处分被纳入到刑法中的一个重要的刑事政策方面的依据是：刑罚不能充分地满足保卫社会的任务，所以必须通过保安处分，以预防某些犯罪行为的实施。

“笼统地使用‘刑法’这个名称实际上是不正确的。

准确地说，人们本来应当称之为‘刑法和保安处分法’”②。

我国目前的刑法典尽管有类似于保安处分的内容(如关于精神病人强制医疗的规定)，但尚算不上“二元化”刑法，而应归属于将刑罚作为犯罪的主要法律后果的“一元化”刑法的范畴。

在我国当前的“一元化”刑法模式下，劳动教养制度废止后，是否应该像有学者主张的将其中一些行为犯罪化？笔者认为，不适宜在“一元化”刑法惩罚制度之内通过刑法分流劳动教养对象。

“一元化”刑法模式不仅将行为犯罪化，并且在相应的法律后果的设定方面基本上是刑罚手段，实施的结果也是以刑罚惩罚为主。

这就存在一个刑法干预的界限问题，如果处置不当，很可能将刑法干预的界限扩大化。

为此，在考虑将哪些行为犯罪化、刑罚化的时候，要尽可能地推后刑法干预，力求避免不必要的刑法干预。

美国学者帕克在他的《刑事制裁的界限》一书中，从法律与道德的关系、刑事制裁的正当根据、刑罚惩罚的得与失、程序制约等不同视角，通过一般论证和具体例证，分析和尝试回答了刑法干预的界限，得出的结论是能用别的社会控制方式就不用刑罚这一制裁手段。

“因犯罪而被处以刑罚既不同于出于公共利益的规制，也不同于因行为损害他人时被迫付出的赔偿，更不同于因疾病而受到治疗。

这种制裁不仅极具强制性，从最广泛的意义上讲，也极为昂贵。

它应该被适用于那些真正危害严重的行为”③。

他还在该书中提出了六项刑事制裁的最佳使用标准④。

除了美国学者帕克的刑事制裁的界限理论，关于犯罪化、刑罚化的根据的探讨即将哪些行为犯罪化、哪些行为纳入刑法调控的范围的理论，代表性的还有英国学者密尔的“损害原则”理论⑤和德日刑法学中的法益理论⑥。

我国目前刑法理论对于刑事立法标准的探讨，基本上都是基于法益理论而提出的，当然也有学者是从刑法谦抑主义的立场来讨论刑事立法的界限问题的⑦。

虽然围绕刑事立法的干预范围问题，还存在一些争议，但也形成一些共识：犯罪不仅是对行为之“恶”的评价，还涉及对这种“恶”的程度的评价，此外，还需要考虑刑法与其他法律甚至道德等的衔接问题，这是构建一国或地区和谐法律体系的要求。

犯罪化处理要为社会主体留下足够的自由的空间、刑法对社会生活的干预要优先让路于道德、社会自治与自律、国家的其他法律手段。

诚如罗克辛教授所言：“法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。

在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段，也就是说，只有在其他解决社会问题的手段——例如民事起诉、警察或者工商管理规定、非刑事惩罚，等等——不起作用的情况下，它才能允许被使用。

人们因此称刑罚是‘社会政策的最后手段’，并且将其任务定义为辅助性的法益保护”⑧。

所以，是否将某种行为纳入刑法调整的范围，要放在整个社会秩序的维护和整体法秩序的范畴来考虑。

受刑法谦抑理念的制约，基于犯罪的法益侵害性、刑罚处罚的必要性以及需要具备明确的客观要件的行为类型等对行为进行犯罪化的基本认识，当思考将某种行为纳入刑法调整的范围时，要排除如下情形：(1)人的内心想法属于道德调整的范围，刑法不能规定腹诽罪或者思想犯。

(2)属于私人自治领域的，不能违法化和犯罪化；本应归属于社会自治自律的，不需要违法化和犯罪化。

(3)属于社会主体私权利处理的事项，如果发生侵害与被侵害，由民事侵权法来调整的行为，不能将其犯罪化。

(4)靠单位的规章制度约束的行为，不能够违法化和犯罪化。

(5)某种行为属于政府行政管理解决的范围，不能为了行政执法的简单、省事，而使用严厉的刑罚措施以实现政府的管理职能。

如果某种行为的后果能够由行政机关及时消除，就不宜作犯罪化处理。

(6)由于程序法的规则而不可能证明的行为，不能规定为犯罪。

原劳动教养制度规定的对象主要包括8类：(1)罪行轻微、不够刑事处分的 __分子、 __ __主义分子；(2)结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的；(3)有 __、 __、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的；(4)聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安、不够刑事处分的；(5)有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的；(6)教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的；(7)吸食、注射毒品成瘾的，除依照前款规定处罚外，予以强制戒除，进行治疗、教育。

强制戒除后又吸食、注射毒品的；(8)因 __、 __被公安机关处理后又 __、 __的⑨。

基于上述非犯罪化的标准以及刑法干预的谨慎性要求，我们认为，对原劳动教养对象的犯罪化处理需要慎重。

例如，第(5)项“有工作岗位……不听劝告和制止的”，即可以通过单位规章制度来规范其行为，而无需犯罪化、非法化处理。

再如第(1)项提到的“罪行轻微、不够刑事处分的 __分子、 __ __主义分子”，鉴于 __分子、 __ __主义分子概念本身的模糊性，加之《刑法》已经放弃使用 __的表述，如果有叛国、叛逃等危害我国 __的行为，可以直接适用刑法的规定，已经具有足够的威慑性和惩罚力，无需再重提其犯罪化的问题。

所以，在“一元化”刑法惩罚制度之内通过刑法分流劳动教养对象，是有失偏颇的。

而且，如果按照有些学者的主张，通过建立轻微罪体系或者通过犯罪概念分立化的刑事立法来对废止劳动教养制度后原来列入劳动教养的行为进行管控⑩，一个最不应该忽略的问题是“犯罪”标签问题。

受中国传统法律文化的影响，在我国，刑事法律的主要功能被用于对违法犯罪的打击上，对于实施违法犯罪的人员，总体上惩罚手段多些，而矫治手段少些；在中国，每一次刑罚的施加都意味着对当事人而言几乎是“一辈子的耻辱”，不仅犯罪者本人回归社会难，家人和亲属也跟着抬不起头来。

“犯罪”这个标签给中国人带来的附带后果、道德上的否定，比西方社会给人带来的负面后果要严重的多。

综上，劳动教养制度废止后，不适宜在“一元化”刑法惩罚制度之内通过刑法分流原劳动教养对象。

“二元化”刑法惩罚制度是指将刑罚与保安处分一同纳入刑法作为应对犯罪的手段的制度。

刑罚和保安处分的不同之处在于：前者主要立足于对已然犯罪的惩罚，以行为人当时所具有的罪责为条件；后者主要立足于对未然犯罪的预防，以行为人对将来的持续危险状态为条件，适用的对象主要是一些需要对其人格或身体进行矫正治疗的“病人”，如吸毒成瘾者、精神病人以及有责任能力但有特种危险性的人。

保安处分的必要性已由德国学者克莱恩在18世纪末进行了阐述，其作为具体制度则是19世纪末被提出来的。

1893年瑞士的《刑法预备草案》是世界范围内较早地将保安处分与刑罚并列的法案，这种将刑罚和保安处分分别规定在刑法中的二元主义立法模式，对许多国家的立法产生了影响，后来的《意大利刑法》、《波兰刑法》、《瑞士刑法》等纷纷采用这种模式，并逐渐普及。

另外，比利时、西班牙在刑法典之外的特别法中规定了保安处分，也属于采用二元主义的国家，1960年的《苏俄刑法典》也采用二元主义。

还有的国家，尽管刑法典自身采用的是一元主义，但在法律制度上则采用了二元主义。

因此，现在二元主义刑法惩罚制度已成为世界性潮流。

在英国、美国等英美法系国家，虽没有保安处分的观念，但是其刑法也是以二元主义的刑罚观为依据的(11)。

笔者认为，在我国劳动教养制度废除后，有必要在刑法中规定保安处分制度，对一部分原劳动教养对象通过保安处分来分流和处置。

这就涉及我国刑法的“二元化”转化问题。

上文将我国的原劳动教养的主要事由概括为八类，这八类对象中，有违法犯罪行为“不够刑事处分的”占五类。

在劳动教养制度废止后，首先应该考虑这五类行为有无可归入《治安管理处罚法》的。

如果能够通过《治安管理处罚法》进行教育惩罚，就没有必要将其纳入刑法的规制范畴。

当然，对违法的惯犯、累犯，比如吸毒人群的复吸人员以及多次小偷小摸、多次欺诈他人、不时地寻衅滋事之人，定不了罪，治安处罚拘留又过轻，如果任其在社会上行偷、行骗、寻衅滋事，会导致对社会及其个人的更大危害，不能够放任不管。

从我国的现实出发，借鉴他国的做法，可通过在刑法中规定保安处分制度，把常习性违法者纳入保安处分的对象。

这样一来，我国刑法的内容要发生由“一元化”向“二元化”转变。

刑法中既要有关于犯罪和刑罚的规定，同时也辅助有“非犯罪”和保安处分的规定，并且二者可以配合适用。

在我国刑法中设立保安处分制度，应该取保安处分为“社会防卫处分”的定位，名称可直接称为保安处分。

保安处分与刑罚分别独立规定在刑法典中。

要强调其防卫社会的主要目的，淡化其惩罚的目的；要将保安处分的适用纳入司法程序；要避免将不是“非犯罪化不可”的行为犯罪化而带来的消极影响(12)。

尽管该类措施放在刑法中，但是，它并不是以与犯罪直接对应的措施名义出现的，就如同现在我国刑法中对不负刑事责任的精神病人进行强制医疗的规定一样，从犯罪成立标准的角度来分析，它不具备构成犯罪的充足条件，从最终的裁判来说，也不认为是犯罪以及触犯了哪个罪名。