人事政策

【讨论焦点一】
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•反方：试用期内进行专项培训并约定服务期的，劳动者辞职不应支付违约金。 虽然《劳动合同法》第 22条做出了相关规定，但该法对于试用期内出现了同类 情况如何处理并未作明确规定。当然，我们可以将试用期解释为劳动合同期限，从而 适用《劳动合同法》的规定，但前提是其他法律、法规或者行政规章对此并未作明确 规定。 根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》第三项 “关于解除劳动合同涉及的培训费用问题”的规定，用人单位出资（指有支付货币凭 证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用 期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。《劳动合同法》并未明确将该 复函废止，而且该条也没有直接与《劳动合同法》的规定相冲突，所以该条对于试用 期内用人单位为劳动者提供了专项培训并约定服务期，而劳动者违反约定辞职的情况 还是有适用的空间的，此时用人单位不得以劳动者违约为由来主张违约金。因此，本 案中，新世纪公司不得要求赵某支付该项培训费用。
16
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2008年11月6日，新世纪公司在讨论年终奖问题时，
认为新员工为单位创造的效益不明显，当年不发给年
终奖，第二年减半发放，从第三年起全额享受。赵某
认为公司的规定不合理，遂于当年11月11日书面向新
世纪公司提出辞职，11月12日起未到公司上班。11月 13日，新世纪公司书面同意赵某辞职并要求其支付违 约金1万元。
服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”如劳动者违约时服务期已经履行一部分
时，则应当扣除相应部分的违约金。 本案中，新世纪公司与赵某约定的试用期符合法律规定，是合法有效的。用人单 位也实际为赵某提供了专项培训，花费了培训费用。试用期也属于劳动合同期限的组
成部分。所以赵某应当根据《劳动合同法》支付相应的违约金。
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8
案件评析
• 从字面上理解，劳动关系和劳务关系的标准似乎十分明确， 但运用到具体案件中却依然扑朔迷离、难以界分。 • 究其原因，主要由两个方面： – 一是劳动关系不规范。几乎所有的劳动关系与劳务关 系争议案件，当事人之间都没有订立合同或者所订立 的合同没有明确的约定，双方的权利义务介于非“驴” 非“马”之间。 – 二是劳动关系的多元化。随着社会的发展，我国的劳 动力市场愈加活跃，用人形式也更为灵活多样，新型 劳动关系大量出现，并且劳动关系与劳务关系的客观 特征正在逐步模糊。
3
案例分析1：是劳动关系还是劳务关系 A公司主要从事床上用品的生产、销售，生产季节性 较强，每年7月至9月是生产旺季。（1）朱某自2001年以 来，每逢生产旺季，自带其本人的小货车至该公司从事运 输等工作。（2）双方约定A公司每月支付朱某报酬2000元。 （3）油费、过路费、违章罚款等费用均由A公司支付。 （4）期间，朱某日常生活起居均在公司内。 某日，朱某受A公司指派在购买发动机途中发生交通 事故死亡。
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案例：单位不交社保费 员工辞职要补偿
•案情介绍： 2005年，贾先生应聘到某公司工作，直到2010年 11月份，公司也未给他缴纳社会保险费。他为此向公司辞职， 并申诉到劳动争议仲裁委员会，要求公司支付5个月工资的经济 补偿金及双倍工资。公司方认为是贾先生自己提出辞职，所以 不应当支付经济补偿金。公司方提供了《劳动合同书》和《补 充协议》，上面没有贾先生的签字，不能作为双方签订劳动合 同的依据。因此公司方主张贾先生提出双倍工资的请求，没有 事实依据。
人事政策与法规
案例分析
1
劳动关系和劳务关系的区别
劳动关系
双方关系 双方形成从属关系
劳务关系
没有从属关系
劳动支配
报酬支付 适用法律 争议处理
用人单位有劳动支配权，要 承担劳动风险
工资支付，具有连续性和定 期性 适用于劳动法 仲裁前置
自行安排劳动，自己承担劳 动风险责任
劳务费，一次性支付，具有 劳务市场属性 适用《民法》、《劳动合同 法》 没有特别程序
6
对抗意见
被告与第三方的观点 原告的观点 朱某虽自备车辆，但是开车所需各项费 用都由公司承担。如果朱某是搞个体运 输的，那么上述费用开支由公司承担显 然不符合逻辑。因此，合理解释是朱某 的机动车与公司的关系属租赁关系，而 朱某与公司的关系属劳动关系。
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某自备劳 动工具是 否影响劳 动关系的 成立
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• 赵某是2008年的应届毕业生，与新世纪电子科技有限公司签
订了一份劳动合同，约定合同期从2008年8月1日到2011年7月
31日，其中前六个月为试用期。 • 新世纪公司考虑到刚毕业的学生没有实践Leabharlann Baidu验，于2008 年9月出资1万元送赵某去参加就职培训，主要是由专门培训 公司进行专业技能的培训。培训前，双方签订了三年期的服 务期协议，起始时间与劳动合同的起始时间相同，约定如果 赵某在服务期内解除合同，则需支付违约金 1万元。
朱某工作期间，其日常生活起居均在公 司，公司免费为朱某提供吃住并每月支 付朱某工资2000元。至于朱某在公司比 较自由，是由于公司没有健全企业的内 部管理制度，不能因此否认A公司与朱 某之间存在管理与被管理关系
7
法院审理
• • 法院审理后认为，本案诉争的是被告工伤调查结论的具体行政行为，被告作为劳动保 障行政管理部门，在其职权范围内，根据原告的申请，对原告之夫朱某的死亡是否属 于工伤作出认定是其法定职责。 工伤认定的前提是劳动者与用人单位成立具有管理性质的劳动关系。 – （1）本案中，第三人A公司主要从事床上用品的生产、销售，生产季节性较强， 主要集中在每年7月至9月，其特殊性使得劳动者不可能长期不间断地为其提供劳 动力。 – （2）劳动者提供劳动的形式也具有多样性。朱某自备生产工具在该公司从事运输 等工作期间，有固定的月收入，车辆的相关费用也由公司承担，显然双方具有一 定的管理与被管理关系。 – （3）朱某工作之余较为自由，也未与公司签订书面的劳动合同，这是该公司自身 尚未健全内部管理及劳动保障制度的结果，不影响双方事实劳动关系的成立。 被告认定朱某与A公司不存在劳动关系、朱某死亡不属于其管辖范围的证据尚不能达到 清楚而有说服力的证明标准，其作出的工伤调查结论属认定事实错误。遂作出判决， 撤销劳动部门作出的工伤调查结论，并责令其在判决生效后一个月内重新作出具体行 政行为。
注：对仲裁不服的方可向人民法院提起诉讼；当没有作出仲裁裁决，法院可 以不受理劳动争议案件。
2
劳动关系和劳务关系的区别
辨析劳务（雇佣）关系和劳动关系的关键点在于劳动关系中，劳动者与用工 单位之间具有从属性，此乃劳动关系的特色，也是与劳务（雇佣）关系的明显区 别之处。 1.人格上的从属性 2.经济上的从属性 3.组织上的从属性 劳动关系确认的两种形式：（1）劳动合同（工卡）、劳动对象、工资、行政 管理、档案、社会保险、缴税记录。（2）工作+工资+社保+合同+档案 几种典型劳务关系：（1）返聘人员；（2）实习生；（3）借调人员；（4） 下岗再就业人员；（5）从事承包代理业务的个人。
9
案件评析
如在本案中，朱某与A公司似乎形成劳务关系，因为： – 1．朱某自备车辆为A公司提供运输。一般劳动关系中，生产工具是用人单位 提供的，而劳务关系里，生产工具通常是服务方自己提供的。 – 2．朱某只在每年7月至9月的生产旺季阶段进入A公司工作，似乎符合劳务关 系“临时性、短期性”的特点。 – 3．A公司对朱某上下班的时间没有明确规定，用车以外的时间自由支配度较 大，与一般劳动关系中用人单位与劳动者之间严格的管理与被管理关系有一定 程度的差异。 然而，在我国劳动关系的内涵发生重大变化、劳动关系与劳务关系的客观特征 正逐步模糊的背景下，人民法院应从保护劳动者合法权益的立法精神出发，突 破现行法律的狭隘界定和传统观念的惯性影响，对劳动关系作合理的扩大解释， 从实质上灵活地把握劳动关系与劳务关系的界限。人民法院对该案的审理即充 分地体现了这一点。
4
朱某之妻向当地劳动保障部门申请工伤认定。劳动 部门审查后认为：（1）朱某自备劳动工具为A公司提供劳动
服务；（2）具有临时性、短期性的特点；（3）且双方不存 在管理与被管理的社会关系。遂作出工伤调查结论，认定朱 某与A公司之间是劳务关系而非劳动关系，不属于该局管辖范 围。
朱某之妻不服，起诉至法院，请求依法撤销劳动部 门作出的工伤调查结论。法院受理后，因A公司于该案有利害 关系，依法追加A公司为第三人参加诉讼。
在劳动关系里，生产工具是由 • 用人单位提供的；而在劳务关 系里，生产工具则是由劳动者 自己提供的。朱某自备小货车 为A公司提供运输服务，因此是 劳务关系。 A公司从事的生产具有明显 的季节性，每年生产的时间 • 也就是2－3个月。在此情况 下，朱某为其提供运输服务 具有短期性、临时性的特点， 这符合劳务关系的特点
•劳动仲裁： 仲裁委经过查明认为，公司方应当按照贾先生工
作5年的实际情况，支付他5个月工资的经济补偿金，数额按照 劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资计算。双方对劳动 关系存在事实没有异议，按照《劳动合同法》的相关规定，公 司应当自2010年7月起至2010年11月支付贾先生双倍工资。
•案情分析： 我国《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位 未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。 第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合 同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中的公司方 应依法向贾先生支付相应的经济补偿金。用人单位不能简单地 认为，凡是劳动者提出辞职的，就不用支付经济补偿金。无论 是用人单位还是劳动者，都应仔细研究法律的规定，以免产生 纠纷。此外签订劳动合同时不能马虎，劳动合同应当有劳动者 个人的签字，否则即使有了合同也不过是一纸空文，不能起到 证明劳动合同存在的作用。 •
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某与公司 • 之间的关 系是否具 有临时性、 短期性的 特点 公司与朱 • 某之间是 否存在管 理与被管 理关系
公司的生产季节性强，使得劳动者 不可能长期提供劳动。
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朱某用车以外的时间由朱某 • 自由支配（包括为其他人提 供运输服务），不受原告规 章制度的约束。因此，A公 司与朱某不存在管理与被管 理关系。
5
争议焦点
• 案件的焦点：朱某与A公司之间究竟是劳动关系还是劳务关系？ • （1）如果确认朱某与A公司之间存在劳动关系，朱某之死应 被认定为工伤，朱某之妻就能依法享受工伤待遇；（2）如果 确认朱某与A公司之间是劳务关系，朱某之妻只能寻求民事赔 偿。 • 工伤待遇与民事赔偿是两种不同的责任形式，承担方式与待 遇水平相差较大。由此可见，对劳动关系与劳务关系的不同 确认结果直接关系着当事人的利益。 • 在本案庭审过程中，围绕着朱某与A公司之间究竟是劳动关系 还是劳务关系这一焦点问题，当事人各执一词。
17
【讨论焦点一】
•试用期内进行专项培训并约定服务期，劳动 者辞职是否要支付违约金？
【讨论焦点一】
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•正方：试用期内进行专项培训并约定服务期的，劳动者辞职应当支付违约金。 《劳动合同法》第 25条对约定违约金的条件予以限制，规定只有在劳动者违反 服务期是用人单位与获得特殊待遇的劳动者以合同形式约定劳动者应当履行用人 单位工作义务的期限。 《劳动合同法》第 22条第一款规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用， 对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”该条第二款又 规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的 数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过 服务期提前离职和违反竞业限制规定时才可以约定违约金。
•劳动仲裁：仲裁委员会支持了李某的请求，理由是社会保险属 于法定强制保险，企业和员工都必须依法缴纳社会保险费，任 何关于放弃缴纳社会保险费的协议都无效，至于企业每月为李 某多付的工资，该款性质属于工资，且企业已实际支付给员工， 无权要求员工返还。
案例分析2：试用期内培训后辞职，员工是否要支付违约金？
案例：免交社保费的约定有效吗？ •案情分析： 某外商投资企业与员工李某在签订劳动合同的同 时，签订了一份《社会保险确认书》，确认书约定，李某同意 企业不为其办理社会保险，企业为李某每月加付工资120元。 李某工作两年后因被企业辞退而引发劳动争议。李某向劳动争 议仲裁委员会申请仲裁，要求所在企业支付解除劳动合同的经 济补偿金和补交社会保险费。关于补交社会保险费的请求，企 业认为李某在《社会保险确认书》中同意企业不为其办理社会 保险，况且企业每月已为李某多支付工资120元，如裁决企业 为李某缴纳社会保险费则要求李某返还每月多付的工资120元。