涉外民事代理法律适用的国际立法比较

2005年11月, 总第二卷, 第11期（总第12期）美中法律评论 US-China Law Review, ISSN1548-6605,USA

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涉外民事代理法律适用的国际立法比较

——《中华人民共和国民法（草案）第九编》第26条评析华东政法学院研究生教育院林燕平*华东政法学院国际法学院汤涛**李墨丝***

摘 要：本文考察了有关涉外民事代理法律适用的各国立法及相关国际公约的规定，并在此基础上进

行比较分析，以期对我国正在讨论的《民法》（草案）中的涉外代理法律适用规则提出修改建议。

关键词：涉外民事代理法律适用《民法典》草案

我国《民法典》1草案已提交十届人大审议，该法典第九编是“涉外民事关系的法律适用法”，其中第26条规定了民事代理的法律适用规则。本文从比较的视角，对一些国家和地区的国际私法中的涉外代理法律适用规定进行分析，以期对我国正在讨论的《民法》（草案）中的涉外代理法律适用规则提出修改建议。

一、民法（草案）第九编“涉外民事关系的法律适用法”第26条规定

民法（草案）第九编“涉外民事关系的法律适用法”第26条的规定共有三款：

“法定代理和指定代理，适用代理行为地法律或者代理人实施代理行为时住所地法律。

委托代理的当事人可以选择所适用的法律，当事人没有选择的，适用代理成立时被代理人住所地法律。

委托代理的被代理人与第三人或者代理人与第三人的关系，适用代理人行为地法律或者代理人实施代理行为时住所地法律。”

由学者们起草的《中华人民共和国国际私法示范法》2对代理行为的法律适用也有相关规定，其第71条“委托代理”规定，“在委托代理中，被代理人与代理人之间的关系，适用双方明示选择的法律。没有选择法律的，适用代理关系成立时代理人的营业所所在地法；代理人没有营业所的，适用代理关系成立时其住所地法或惯常居所地法。被代理人与第三人以及代理人与第三人之间的关系，适用代理人实施代理行为时的营业所所在地法；代理人无营业所或者在非营业所所在地进行代理活动的，适用其代理行为地法。”第72条“法定代理和指定代理”一目中规定，“法定代理和指定代理，适用代理行为地法或者代理人实施

*林燕平（1959-），女，美国RUTGERS大学访问学者，德国PASSAU大学访问学者，华东政法学院教授、博士生导师，中国比较法学会理事，中国国际私法学会理事，中国索引学会副理事长，上海仲裁委员会仲裁员，主要研究领域为：国际竞争法、国际私法、比较法、国际贸易法等。通讯地址：上海市万航渡路1575号，华东政法学院研究生教育院，邮编：200042。**汤涛，华东政法学院国际法学院2003级硕士研究生。

***李墨丝，华东政法学院国际法学院2003级硕士研究生。

1根据九届全国人大常委会的立法规划和常委会工作报告关于“要加快物权法的起草和民法典的编纂工作”的要求，全国人大法工委起草了物权法征求意见稿，并于2002年1月下发有关机构征求意见，经过修改后，形成了物权法草案。由于客观形势的要求，民法典将成为第31次常委会审议内容，故2002年10月，在现有民事法律及物权法草案基础上，全国人大法工委草拟了民法草案初稿。2002年12月17日，委员长会议通过《关于提请审议〈中华人民共和国民法（草案）〉的议案》。这个草案已经全国人大常委会委员长会议讨论同意，现提请第九届全国人民代表大会常务委员会审议。2002年12月23日，该草案在第31次会议上由委员们进行了审议。在民法典草案中，第九编是有关涉外民事关系的法律适用法。第一章为一般规定，第二章至第八章分别对涉外民事关系中的民事主体、物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承、侵权等作了专门规定。

2《中华人民共和国国际私法示范法》（第6稿），法律出版社2000年版。

代理行为时的住所地法或者惯常居所地法。”

从“草案”中规定的代理关系的法律适用来看，包括两层含义：一是对代理内部关系的法律适用首先由当事人选择，在没有选择的情况下，适用代理关系成立时被代理人住所地法；二是对代理外部关系的法律适用则适用代理人行为地法律或者代理人实施代理行为时住所地法律。这一条款设计相对于我国原来的代理制度来说是一个很大的进步，但从代理关系的复杂性来看，仍显得过于简单、笼统，实践中恐难于操作。例如，在外部关系的法律适用上只是笼统规定了适用代理人行为地法律或者代理人实施代理行为时住所地法律，没有对何种情况下适用代理人行为地法律或者代理人实施代理行为时住所地法律作出具体规定，把自由裁量权赋予了法官，当事人对此缺乏预见性。又如，在内部关系的法律适用上，当事人没有选择法律时适用代理成立时被代理人住所地法律，这一规定显然不合适，因为它过于强调对被代理人的保护。相比之下，《示范法》比“草案”的三款规定更具体、更有选择的余地，也更具操作性。

二、有关涉外民事代理法律适用的国际立法

（一）《奥地利国际私法》（1978年6月15日通过，1979年1月1日生效）

第49条：双方同意的代理

1. 双方同意的代理的要件与效力，就委托人和代理人与第三者的关系而言，依该委托人以第三者明显可见的方式所指定的法律。

2. 如适用的法律未予指定，则依代理人按委托人为第三者明显可见的意见而在其中行事的国家的法律；如果代理人受委托为几种行为，则依代理人在通常情况下按委托人为第三者明显可见的意思而在其中行事的国家的法律。

3. 如果依第二款规定仍不能作出法律选择，依代理人在其中为代理行为的国家的法律。

（二）《列支敦士登关于国际私法的立法》（1996年9月19日）

第53条：私人代理

（1）私人代理的条件和效力在本人及代理人与第三人之间的关系上适用本人以第三人能够了解的方式所确定的法律。

（2）如果所适用法律无法确定，则适用代理人依据本人为第三人所了解的意愿从事业务的国家的法律；如果代理人被委托从事多项业务，则适用他依照本人的为第三人所了解的意愿所通常从事业务的国家的法律。

（3）如果第二条所规定的连结点仍不能成立，则适用代理人从事业务的国家的法律。

（三）《美国第二次冲突法重述》（1971年）

第292条：被代理人对第三人的合同义务

1. 被代理人是否受其代理人在交易中与第三人所为行为的约束，可适用据第六条原则所确定的与当事人及交易有密切联系的州的本地法对该问题的规定。

2. 依据代理人与第三人从事交易地州的本地法，被代理人应受其代理人行为的约束时，得认为被代理人应受此种约束，但是至少必须以被代理人此前已授权代理人以其名义在该州进行活动或第三人有理由相信代理人有此项授权为条件。

（四）《加拿大魁北克民法典》（1991年12月18日通过）

第3116条：在与第三人的关系中，代理人的权限的存在及其范围，以及约束代理人或被代理人责任的条件，适用被代理人与第三人明示选择的法律；缺乏此种选择时，适用代理人行为地国法，只要该国同时也是被代理人或第三人的住所地国或居所地国。

（五）《澳门民法典》（1999年8月3日公布，1999年10月1日生效）

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