证据法第八章
自考证据法学章节重点
自考证据法学章节重点第一章：绪论证据法学的研究对象：包括证据法及其证明规则：证据及其证明力、证明力；证据的内容和形式的统一关系；证据制度及其传统文化背景；证据制度和经济制度、诉讼制度的关系；收集、审查、判断和运用证据证明案件事实的经验以及他们的规律。
第二章：证据制度概述一、三种证据制度的优缺点。
即神示证据制度、法定证据制度和自有心证证据制度。
二、新中国的证据法律制度第三章：证据的概念和意义一、证据的概念二、诉讼证据的基本特征：客观性、关联性和合法性第四章：证据的种类一、本章为重点章二、重点把握本章所列各种法定证据的概念、范围及对案件事实证明价值和作用、价值证明力的特点。
第五章：证据的种类一、本章为重点章二、1．证据分类的意义以及对办案实践的作用2．直接证据和间接证据第六章：证据的收集和保全收集和保全证据的规则和要求第七章：证明概述诉讼证据的构成和特征，以及对刑、民、行三大诉讼证明的差异。
第八章：证明对象三大诉讼证明对象的确定第九章：证明责任证明责任的概念之不同理解，以及三大诉讼证明责任之异同第十章：证明标准如何把握我国刑事、民事、行政诉讼中的证明标准第十一章：证据的审查判断一、辩证唯物主义认识论是审查、判断证据的武器二、证据是否确实、充分、合法是审查判断证据的核心。
第十二章：推定和司法认知法律上的推定和司法认知的范围第十三章：证据规则设置证据规则的必要性和可行性，以促进证据立法。
第一章绪论一、了解：1、证据制度及其传统文化背景2、证据制度和经济制度、诉讼制度的关系二、领会：1、证据的内容和形式的统一关系证据的内容是证据本身内在具有的证明能力，它具有客观实在性和关联性；证据的形式是证据在法律上所具有的外在表现方式和正当的获取手段。
证据的内容和形式具有对立统一的关系。
它们的对立体现在各自表现的内容不同；它们的统一表现于具有共同的目标-------查明案件的真实。
二者的一致，这当然是最理想的现实要求，但在司法实践中常常难以统一，主要是因为理论与实际结合上存在两个难以解决的问题：(1)证据材料内容真实，取证方式违法。
证据法
中华人民共和国证据法（修改稿）2008-08-18中华人民共和国证据法（修改稿）（统一证据法学者建议稿）(江伟教授主持，陈界融博士主笔)目录第一编一般规定第一章任务、适用范围和基本原则第二编证据法则第二章证据方法及调查法则第一节通则第二节当事人陈述证据及调查法则第三节行为证人陈述证据及调查法则第四节专家证人意见陈述证据及调查法则第五节职务证据及调查法则第六节文书证据及调查法则第七节视听资料证据及调查法则第八节物证及调查法则第三章证据能力法则第三编证明法则第四章证明负担分配及承受法则第一节证明负担分配法则第二节事实不证自明法则第三节举证妨碍法则第四节司法认知法则第五节自认法则第六节推定法则第五章证据评价法则第六章证明度法则第四编附则第七章法律责任第八章其他规定第一编一般规定第一章任务、适用范围和基本原则第一条为保证人民法院客观、公正、及时认定案件事实，正确适用法律，实现司法公正，增强司法公信力，切实有效保障当事人的合法权利，促进社会政治经济发展，提高整个国家和人民法治文化水平，根据宪法和法律，制定本法。
第二条人民法院认定案件事实时，必须在公诉机关、当事人向法庭提供的证据，以及人民法院依职权收集的证据的基础上，根据法庭调查结果，斟酌法庭辩论全旨，依自由心证认定案件事实。
第三条当事人向人民法院提起民事诉讼，应当将所有诉讼请求及作为请求权基础的法律规定，在起诉书中列明，由人民法院根据当事人的举证情况及法律的具体规定，做出全部满足、部分满足、驳回诉讼请求的裁判。
公诉人向人民法院提起刑事诉讼，在递交起诉书时，应当将对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施的程序合法性证据一并移送人民法院。
人民法院审查后，认为属于本院管辖的案件，应当开庭审理。
第四条当事人在民事诉讼中，应当遵循诚实信用原则，严格履行诉讼促进义务和真实诉讼义务。
对于自己认为真实的事项，不否认；对于自己认为不真实的事项，不主张。
第五条当事人向人民法院提起民事诉讼，诉讼标的额超过五万元的，必须委托代理人代为诉讼，但该当事人为法律工作者，或法律另有规定的除外。
《证据法学》教学大纲(本科)
《证据法学》教学大纲（本科）一、课程的性质、目的与任务证据法学是关于证据的法律规范和运用证据认定案件事实的规律、方法和规则的学科，它是一门思想性及实践性都很强的应用法学，以证据立法和司法实践为研究对象的科学。
证据法学是法学专业本科生选修课之一，是现代法学体系中的一个重要组成部分。
学习证据法学，目的与任务在于通过本课程的学习，使学生详细掌握证据法学的基本概念、基本内容以及基本原理，分析研究证据法律制度的本质和规律，着重培养学生运用证据查明案件事实的基本技能，提高运用证据分析、认定案件事实的能力。
二、课程的教学内容和基本要求：第一章证据制度内容：证据制度概述；证据制度的历史沿革；我国证据制度的历史沿革。
要求：（１）了解我国证据制度的历史沿革；（２）掌握证据制度的主要历史类型；本章重点和难点：神示证据制度、法定证据制度与自由心证证据制度的主要特征。
第二章证据法的理论基础内容:证据法的理论基础:认识论;方法论;价值论要求:(1)了解认识论对证据法的指导意义(2)了解方法论对证据法的指导意义(3)了解价值论对证据法的指导意义第三章证据法的基本原则内容: 守法制原则;实事求是原则;公平诚信原则;法定证明与自由证明相结合原则; 证据为本原则;直接言词原则要求:(1)了解遵守法制原则;实事求是原则;公平诚信原则;法定证明与自由证明相结合原则(2)掌握证据为本原则;直接言词原则第四章证据概念与证据资格内容：证据的真实观；证据的定义；证据的资格。
要求：（１）掌握证据的定义和资格；（２）了解证据的真实观。
本章重点和难点：证据的定义、资格。
第五章证据的学理分类内容：言词证据与实物证据；原始证据与派生证据；直接证据与间接证据；本证与反证要求：（１）了解证据分类的概念及意义；掌握言词证据与实物证据、原始证据与传来证据、直接证据与间接证据、本证与反证的概念及特征。
本章重点和难点：言词证据与实物证据；原始证据与传来证据；直接证据与间接证据;本证与反证的概念及特征。
证据法学第八讲意见证据规则素材PPT课件
北京大人学法所学院作吴丹证红 言是否因意见规则被排除的问题。 4
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传闻和意见
▪ 英国的莱特案（Wright v. Doe d. Tatham） 中，争议的问题是已故的立遗嘱人马斯登 （Marsden）是否心智健全。那些主张他立 遗嘱时心智健全的人提出了三封熟人写给他 的信件（这些信的作者都已经死亡）为证据， 并主张法庭应采纳这些文件，理由是：（1） 因为写信的人关心商业事务，这可以表明写 信者认为收信人是心智健全者；（2）因为在 信中马斯登先生的行为表明他心智健全。但 是这些证据被法院所不采，因为它不仅违背 了传闻证据规则（写信者不能被交叉询问）， 而且也有违意见证据规则（写信者也是根据 以往的观察所得出的推论而已）。
北 wd京h@于大p学ku法经.e学du院.验c吴n 丹的红 特殊技能或知识也可能使一个人成 10
事实上的专家 事实上的专家
▪ 在英美司法实践中，法庭关心的是事实上的专家，而不在乎 其专业知识是如何得来的。资格证书本身不得作为解决法庭 面临问题所需相关实际技能的保证，而通过实实在在的相关 经历所获得的专业知识，却可以赋予一个人作为专家证人的 资格，并可能使其证言具有相当大的证明力。正是因为此种 原因，在英美法系国家，法庭以外所确认的专家资格只具有 参考价值。
北京大学法学院吴丹红
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Topic s
▪ 法官相信在某一主题上提出专家证言对事实审理 者有所帮助时，当事人才可以提出；在无专家信 息帮助下，他们将无法达成结论。
▪ 对于目击证人（指认人）可信度能否提出专家证 人？
▪ 在证人诚实性问题上，能否提出专家证人？ ▪ 对综合症（syndromes）能否提出专家证人？
民事诉讼法第八章——民事诉讼证据资料
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二、民事诉讼证据的构成要件
（一）客观性：证据本身必须是客观的、真实的。这 是证据的本质属性。 （二）关联性：证据必须与待证事实存在一定的联系。 关联性的类型：1、直接的关联与间接的关联 2、肯定的关联与否定的关联 判断有无关联性的标准： 证据的存在使待证事实的真实与虚假变得更清晰 （三）合法性：证据必须按照法定程序搜集与提供， 必须符合法律的要求，不为法律所禁止。 合法性的内容：1、搜集证据的合法性； 2、证据形式的合法性； 3、证据材料转化为证据的合法性。（质证）
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3、证明力大小需要综合判断的证据
由于证人证言的复杂性，其证明力大小需要综合 判断。 最高法院《民诉证据若干规定》第78条规定： “人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智 力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技 能等的综合分析作出判断。”
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4、最佳证据
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2、不具有完全证明力的证据
有关需要其他证据予以补强的证据规则称为补强证据规则。 即某一证据不能单独作为认定案件事实的依据，只有在其 他证据以佐证方式补强的情况下，才能作为定案证据。 《民诉法》第69条，“人民法院对视听资料，应当辨别真 伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实 的根据。”第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应 当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根 据。” 最高法院《民诉证据若干规定》第69条：“下列证据不能 单独作为认定案件事实的依据:（1）未成年人所作的与其年 龄和智力状况不相当的证言；（2）与一方当事人或者其代 理人有利害关系的证人出具的证言；（3）存有疑点的视听 资料；（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品； （5）无正当理由未出庭作证的证人证言。” 上述规则，属于补强证据规则，有关证据不能单独作为认 定案件事实的依据，其证明力需要其他证据补强。
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• 其二，传闻证据是未经宣誓就提出来的，没有经 过交叉询问程序，其真实性难以通过公正的诉讼 程序加以证实。如果允许采纳传闻证据，则有悖 于程序正义的要求。
• 其三，传闻证据不是在裁判者面前所作的陈述。 证据调查应当在法庭上进行，以保证裁判官能够 察言观色，辨明其真伪。对于传闻证据，由于裁 判者未能直接听取原陈述人陈述，不能根据陈述 人的态度、表情、姿态等情况来综合性地判断陈 述内容的真实性。
为，即动作。传闻证据应当是一种意思表示， 这种意思表示可以是口头作出的，也可以是以 书面形式作出，还可以是通过非语言行为表现 出来。 • 2．至少涉及两个陈述主体和两个陈述环节。
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• 作为传闻证据，其涉及的陈述主体至少是两个人，一个是 亲身感知了案件事实的人甲，一个是在庭审期日以证人身 份出庭作证（或提交书面证据）的陈述主体乙；至少涉及 两个陈述环节，一个是陈述主体甲在审判或讯问程序以外 对乙所作的陈述，一个是乙以证人身份在审判或讯问程序 中向法庭所做的陈述（或以书面证据代为陈述）。但是， 应当指出的是，前后两个陈述的表现形式并不完全相同。 在审判或讯问程序中作为证人证言的陈述的一般表现形式 是口头陈述；而陈述主体甲向乙所作的陈述，则包括一切 能够表达意思的方式，如口头陈述、书面形式、有意识的
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• 根据传闻证据规则，传闻证据一般不具有可采性 ，不得提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示 的，不得提交陪审团作为评议的依据。
• 之所以要排除传闻证据，有以下几个原因：
• 其一，传闻证据本身因为不是本人亲自在法庭上 所作的陈述，因此存在转述不准确或伪造的可能 。传闻证据属于第二手以上的证据材料，可能会 由于故意或过失导致转述错误或出现转述的偏差 ，因此，如果允许采纳传闻证据，不利于发现案 件真实情况。
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• 第二，对某一证明对象而言证明主体只能是其中的负有证明责任的一 方当事人；对方当事人所实施的阻碍证明责任的负担方证明活动的活 动，一般地也要依据证据进行，但其进行的这样的活动不能认定为证 明活动，disprove; rebute 不承担不利的风险；
• 这就使诉讼证明的主体结构表现为以证明主体为核心，但其不能脱离
• 区别：
• 1、证明的对象不同。诉讼证明的案件事实都发生在既往， 而自然现象和社会现象却是可以不断地重复的现象。
• 2、有无时间限制不同。诉讼证明有明确的时间限制，而 一般认识活动没有时间限制
• 3、证明过程中是否包含法律价值判断不同。
• （1）诉讼证明的事实必须是具有法律意义的事实；
• （2）诉讼证明过程中还包含许多重要的不能协调的社会 价值的取舍；
• （3）诉讼证明的对象虽然是特定的案件事实，但诉讼证 明的直接表现是关于某一事实的命题（主张）是否成立
• 4、证明的指向不同。诉讼证明更多表现为存在独立的被说服者，表 现为证明主体向中立的被说服者论证和说明的过程。而一般的认识活 动虽然也存在向其他同人的论证和说明活动，但更主要的是一种自我 认识活动。
• （二）诉讼证明和历史证明
• 认识主体借助一定的方法、材料对过去历史中的特定事实 进行的证明。
• 相似性
• （1）证明的目的都在于检验某一命题的正确与否；
• （2）证明的对象都是历史性事实；
• （3）证明方式都一种回溯性证明，即由结果推导出原因。 英国历史学家沃尔什：要描述的事实乃是过去的事实，而 过去的事实是不能再接受直接检验的。总之，人们不能简 单地看它们是否符合已经独立地为人所知的现实，来检验 历史陈述的正确性。
• 2、证据事实能否成为证明对象 • （1）传统观点：证据事实应当成为证明对象 • 基本理由：证据在整个证据活动中居于中心位置，对诉讼来说，搜集证
第8章证据论
一、民事诉讼证据与证据材料
（一）证据概念 证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院 认定有争议的案件事实的根据。
（二）证据材料概念 证据材料，是指民事诉讼中当事人向法院提供的或法院依职 权收集的用以证明案件事实的各种材料。
证据的力量
陈涛和李勃有长期业务往来，每年结算一次。陈涛诉称01年12月6 日在和李勃算毕时，陈涛要求李勃重新签欠条，李勃说看一下上一张 欠条的格式，趁陈涛不备突然将欠条撕碎。陈涛立即和自己人将李勃 制服，并报警。现陈涛要求李勃偿还40万元，证据有：重新粘好的 欠条和李勃在派出所的口供。被告未提出书面答辩状，只是口头提出 利息过高部分债内容涉及非法土地转让等。
（新民诉）第七十二条 凡是知道案件情况的单位和个人， 都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。
1、不能正确表达意思的人，不能作证（新民诉）
精神病患者、呆痴、年幼无知或者其他不能正确表达意思 的人，不能作为证人。生理上有缺陷的人，只要这种缺陷不 会成为其了解一定事实的障碍，仍可以作为证人。总之，待 证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民 事行为能力人和限制民事行为能力人，也可以作为证人。
▪ 其次，合实体法.证据的表现形式必须符合实体法律规范所要求 的证据的特殊表现形式，如书面证据、公证证据、登记证据等等。 这种合法性为合实体法。
▪ 最后，合程序法。一是合程序法的原则规定，任何证据的收集都 必须符合法定程序；此外，提供程序、证据质证程序、证据的认定 具有合法性。
▪
▪ 《民事证据规定》将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违 反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围。
（一）书证的概念与特征 1、书证是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思 想来证明案件事实的证据。
民诉法第8章 民事诉讼证据
（二）鉴定机构和鉴定人的确定 1、当事人申请鉴定——法院同意——双方协商 确定——（协商不成）法院指定
2、鉴定机构和鉴定人登记管理制度 人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构； 侦查机关根据工作需要设立鉴定机构，但不得 面向社会接受委托，从事司法鉴定工作。
六、勘验笔录
概念：勘验，指审判人员对与案件争议有关的现场和物 品进行查验、拍照、测量的活动，据此制作的文字或图 片，即为勘验笔录。 功能：第一，固定或者提起物证；第二，勘验制作的笔 录是一种独立的诉讼证据；第三，勘验可以核实证据， 澄清有关证据中的矛盾，使法官获得比较正确的心证。
二、证明力
（一）证明力的概念
证明力，也称证据价值、证据力，它指的是证据对于案 件事实的证明作用的大小。
（二）判断证据证明力的立法模式
法定证据制度 自由心证制度
（三）确定我国民事诉讼证据证明力的规则
1、有完全证明力的证据，如政府机关公文 2、不具有完全证明力的证据，如规定72条 3、证明力大小需要综合判断的证据，如77条规定 4、最佳证据 优先采信 如民诉68条 详细参见证据规定64——77条
如何判断某事实材料是否可为证据？及 其对证明案件客观事实的作用大小？
1、 9岁小孩证言 2、书信、物件、陈述的真假虚实案例 3、妻子请私家侦探收集的窃听资料、图 片
二
证据能力和证明力
一、证据能力
(一)证据能力的概念
证据能力，是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资 格。即证据的适格性。
一
民事诉讼证据概述
一、证据的重要性 “打官司即打证据” 二、民事诉讼证据的概念
民事诉讼证据规则
（一）非法证据排除规则
非法证据排除规则是指除非法律另有
特别规定，法院不得以非法证据来确定案 情和作为裁判的依据。
（二）传闻证据排除规则
传闻证据排除规则起源于17世纪的英
国，是指在诉讼过程中，一般排除传闻证
据作为认定案件事实的基础。
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（三）意见证据排除规则
意见证据排除规则是英美法系国家对 证人证言在内容上的一项要求。即法庭在 认定案件事实时，对证人的意见，也就是 证人对案件事实的看法和推测应不予采纳。
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六、补强证据规则
（一）补强证据规则的含义
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六、唤起证人记忆规则 （一）唤起证人记忆规则概说 （二）英美法系唤起证人记忆规则 （三）大陆法系唤起证人记忆规则 （四）我国的相关概况
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七、预防规则
（一）预防规则的含义
预防规则是指为防止某些证据自身存 在虚伪或错误的特殊危险，而在立法或司 法上设置相应程序及措施事先加以防范， 借以保证证据的真实性和可靠性的规范与 措施。
（四）我国有关庭前证据交换规则的比较
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二、最佳证据规则 （一）最佳证据规则的产生 （二）最佳证据规则的含义和适用 （三）对两大法系最佳证据规则的比较 （四）适用最佳证据规则的例外 （五）我国有关最佳证据规则的规定
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三、自认规则
（一）自认规则的含义
自认规则是指法院可将当事人对自己
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九、意见规则 （一）意见规则概述
意见规则是指在诉讼中以专家意见的 证明方式来确定与系争事实相关联的特定 事项的程序和规范。 （二）两大法系对鉴定专家的不同界定 （三）我国有关意见规则的规则
证据法课件五证人证言
《行政证据规定》第45条
证人出庭作证，应当出示证明其身份的证件。法庭应当告知 其诚实作证的法律义务和作伪证的法律责任。
三．保守司法机关向其询问的情况以及所陈述内容 的秘密的义务
四．遵守法庭秩序的义务
《刑事诉讼法》第161条
一．证人证言的概念和特点 二．证人的概念和特点 英美：最广义的证人——一切用自己的言词、
思想意识等形式对案件事实做出证明的人。 专家证人 非专家证人 大陆：狭义——当事人之外的知晓案件情况
而向司法机关陈述的第三人，不包括当事人 和鉴定人。 我国：同大陆法系，狭义的证人。
二．证人的资格
三．积极条件（适格性条件）
3. 证人资格的几个问题 4. 儿童证人 5. 利害关系人 注意：亲属免证特权 6. 单位证人。no《民诉法》70条：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。 7. 警察 1. 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条 经审查，法庭对被告人审判前供
述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其 他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑 的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。 2. 经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。 3. 本案的检察、审判、书记员、翻译no
排长对班长：
明晚八点，营长将带着哈雷彗星在礼堂出现， 这是每隔76年才会有的事。如果下雨，营长将
命令哈雷彗星穿上野战服到操场上去。
班长对士兵：
在明晚八点下雨的时候，著名的76岁的哈雷将 军将在营长的陪同下身穿野战服开着那辆“彗
证据法 第八章
扩展阅读
1．高家伟：《行政诉讼证据的理论与实践》， 工商出版社1998年版。 2．李浩：《差别证明要求与优势证据证明要 求》，载《法学研究》1995年第5期。 3．马怀德、刘东亮：《行政诉讼证据问题研 究》，载《证据学论坛》（第四卷），中国检察 出版社2002年。 4．龙宗智：《我国刑事诉讼的证明标准》，载 《法学研究》1996年第6期。
高等教育出版社
我国民事诉讼法并没有明确规定民事案件的 证明标准。 但民事诉讼的证明标准理与刑事诉讼理应有 所区别，以适用不同的证明标准。其实，在 我国民事诉讼立法中，可以找到大量有别于 刑事诉讼证明的内容。
高等教育出版社
由于民事诉讼与刑事诉讼在案件性质、处理 结果、诉讼模式、证明主体等因素上存在较 大差异，民事诉讼一般更多的是注重纠纷的 解决和效率的实现。 民事诉讼中应当采用稍低于刑事诉讼的证明 标准，即“高度盖然性的证明标准”。也即， 只要一方能够证明该事实存在比不存在具有 更大的可能性，就算完成了自己的证明责任。
高等教育出版社
在刑事诉讼的各个阶段，由于诉讼行为的不同， 以及实体法事实和程序法事实的差异，证明的具 体要求也有所不同。 对于疑难案件应当如何处理，不同的诉讼制度做 法不一。 我国修改后的刑事诉讼法对疑难案件的处理作出 了明确规定，对于疑难案件采取从无的原则。 疑罪从无，是重视人权保障的必然的价值选择。
高等教育出版社
第四节
行政诉讼证明标准
与刑事诉讼的“排除合理怀疑”标准和民事诉 讼中的“盖然性占优”标准相比，行政诉讼证 明标准具有中间性和多层次性的特征。 中间性。指行政诉讼证明标准居于刑事诉讼最 高证明标准的上限与合理可能性标准的下限之 间。 第二，多元性。指由于各类型案件中具体行政 行为不同而可能适用不同的证明标准。
中华人民共和国证据法
中华人民共和国证据法中华人民共和国证据法（第三稿）（统一证据法学者建议稿）(江伟教授主持，陈界融博士主笔)目录第一章通则第二章证据第一节一般规定第二节当事人陈述第三节证人证言第四节专家意见第五节调查勘验检查笔录第六节物证第七节书证第八节视听资料与电子证据第三章证明负担分配及承受第一节证明负担分配第二节司法认知第三节推定第四节自认第五节证明妨碍第六节表见证明第四章证明标准与证据判断第五章法律责任第六章附项第一章通则第一条【宗旨】为保证人民法院及时、准确审查证据，客观公正认定案件事实，以实现司法公正，增强司法公信力，根据宪法，制定本法。
第二条【证据裁判原则】人民法院应当依据经过法定程式质证的、有证据能力的证据，根据法庭调查、辩论的情形，认定案件事实。
无证据，不能认定案件事实。
未经质证的证据，不能作为认定案件事实的根据。
第三条【证据制度】任何证据没有预决的证据力，人民法院应当根据法庭调查、法庭辩论全旨，依自由心证做出事实认定。
第四条【直接言词原则】人民法院进行法庭证据调查，应当以直接言词的方式进行，但法律另有规定的除外。
第五条【心证公开原则】人民法院审理案件，应当将法官形成事实认定的心证公开。
人民法院应当将审理案件的法官事实认定的心证形成原因、过程、结果，在判决书中公开表述。
人民法院判决书，应当将每个审理案件的法官的证据采信、事实认定的审判意见公开，并表明最终采纳的审判意见的理由。
第六条【诚实信用原则】当事人在诉讼中，应当遵循诚实信用原则，严格履行真实诉讼义务。
但法律另有规定的除外。
第七条【证明负担】在具体诉讼中，根据法庭获得的证据，发生事实真伪不明时，应当由提出诉讼请求的当事人、公诉机关，承担有不能依其诉讼请求裁判的不利后果的危险。
但法律另有规定的除外。
向人民法院提出诉讼请求的当事人、公诉机关，应当就其诉讼请求所依据的事实，提供相当的证据，以证明其立证事项存在与否。
第八条【举证负担完成与承受】在民事诉讼和行政诉讼中，承担举证负担的当事人，向人民法院提供相应的证据，使人民法院，认为该事实证明程度已经达到初步表面可信的情形时，该举证负担暂时完成。
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（一）取证的概念
取证，也称为“收集证据”，是指为了查 明案件事实，或者为了支持某诉讼主张，有 权从事证据调查活动的人员，依法寻找、发 现、获取并固定、保管证据的专门性活动。
（二）取证的主体 取证的主体是各种调查人员，包括： 1、侦查人员、公诉人员、审判人员
2、我国诉讼中的当事人、诉讼代理人或者 辩护人（律师）
实例研究
1、关于民事诉讼中的证据收集，下列哪些是正确的？ A.在王某诉齐某合同纠纷一案中，该合同可能存在损害 第三人利益的事实，在此情况下法院可以主动收集证据 B.在胡某诉黄某侵权一案中，因客观原因胡某未能提供 一项关键证据，在此情况下胡某可以申请法院收集证据
C.在周某诉贺某借款纠纷一案中，周某因自己没有时间 收集证据，于是申请法院调查收集证据，在此情况下法 院应当进行调查收集 D.在武某诉赵某一案中，武某申请法院调查收集证据， 但未获法院准许，武某可以向受案法院申请复议一次
3、李某涉嫌故意杀人罪，法庭审理期间李声称侦查人 员曾对其实施刑讯逼供，李妻也提出其证言出自侦查人 员的威胁、引诱、欺骗。经法院查明，上述情况属实。 下列证据材料哪些不能作为定案的根据？ A.李某的有罪供述 B.根据李某的有罪供述找到的杀人凶器 C.李妻的证言 D.根据李妻的证言找到的李某转移被害人尸体时使用 的布口袋 【答案】AC
【答案】ABD
2、根据有关司法解释，经查证属实确属采用刑讯逼 供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证据， 不能作为定案的根据。下列哪些证据属于此类? A、证人证言 B、被害人陈述 C、视听资料 D、书证 【答案】A B
3、某公司被盗手提电脑一台，侦查人员怀疑是王某所 为，王某一开始不承认，但后来经过刑讯承认了盗窃事 实，并供述已将电脑卖给刘某，同时还说他之所以拿公 司的电脑是因为公司拖欠了6个月的工资。侦查人员找 到刘某后，刘某说电脑又倒卖给了秦某。秦某起初不承 认，侦查人员威胁他：“如果不承认就按共同盗窃论 罪！”秦某害怕，承认了购买电脑一事，并交出了电脑。 此案中下列哪些证据不能作为定案的根据？ A.王某承认盗窃事实的供述 B.王某有关公司拖欠他工资的辩解 C.秦某的证言 D.手提电脑 【答案】AC
注意： 1、公安司法机关是有取证的权力，当事人 及其律师是有取证的权利
2、按当事人主义的诉讼原理，审判人员成 为取证主体，则破坏诉讼的公正性
3、“诉讼传统” + “特殊国情” 决定了 中 国法院主动取证有一定的合理性 4、立法趋势与改革方向——法院将逐渐淡出 取证活动 5、诉讼之外，纪检监察人员、公证人员、仲 裁人员 也在从事取证活动
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杨女士与刘女士系邻居关系。2005年5月28日18时，双方相遇 在大院门口，因言语不投机发生吵打，由于时值下班时间，激烈 的争吵声引来了众人围观。此后，杨女士报了警。同时 ，杨女 士先后两次在事发地张贴寻找证人启事称：5月28日18∶40分在 此发生了一起拦路打人事件，本人被一名六十余岁的女人当众殴 打、谩骂及人身攻击。恳请在场邻居将所见闻到的一切反映给法 庭，并表示自己将对此予以酬谢。
当事人及其代理人可以请求法院代为 保全证据，尤其是诉前证据保全。
（四）取证的意义 取证是证据有效发挥证明作用的最为基 础而又必不可少的环节。 程序上，取证是诉讼证明的起始环节 实体上，取证影响着证明力和证据能力
二、取证应遵循的规则
1、非侦查人员、公诉人员、审判人员， 不得动用具有强制性的取证手段。 2、公诉案件中，侦查人员、公诉人员要 同时寻找、发现并占有、固定、保管对犯罪 嫌疑人有利和不利的各种证据。
除上述两情形外，人民法院调查收集证据，必须 依当事人的申请才能进行。
2、法院依申请调查收集证据的条件 《民事证据规定》第17条： （1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并 须人民法院依职权调取的档案材料； （2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料； （3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行 收集的其他材料。
议题二：为什么会出现悬赏取证？ • 主因是取证难。怎么办？只好给予一定的报酬。
• 在美国，民事诉讼是律师强制代言制。律师接 到一个案件以后，往往是自己先掏钱垫上诉讼 费用。如果胜诉就按照一定比例提取酬金，这 样当事人就不存在直接拿钱寻求证人证言的问 题，自然不可能出现悬赏的现象。
议题三：悬赏取证得到的证据，法律效力如何？ 只要通过双方在法庭上举证、质证，法院通过 法定程序进行核查和核实，如果是客观事实，就 应该确认证据的效力。 应考察悬赏告示内容的合法性，这种证人作证 时一定要出示悬赏告示的内容 最好不要提交书面证言，而是出庭口头陈述
※ 律师“三难”之 “取证难”
刑诉法第37条：“辩护律师经证人或者其他 有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案 有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法 院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证 人出庭作证”。
“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可， 并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证 人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”
刑事诉讼法所规定的律师取证的救济程序无效， 使得律师无法正常的收集所必要的证据材料。
新律师法第35条：“受委托的律师根据案情的 需要，可以申请证”
（是否必须同意其申请？）
“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律 师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与 承办法律事务有关的情况”（是否必须配合其调查？）
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由于杨女士在张贴的启事中，并未写明刘女士的姓名， 亦未捏造事实、公然丑化刘女士的人格，法院对刘女士 的反诉请求亦不予支持。据此，判决驳回了杨女士的诉 讼请求及刘女士的反诉请求。
思考：如何看待悬赏取证？
有人认为，现在法庭上是“谁主张，谁取证”， 然而为不相干的人出庭作证很困难，悬赏取证的 出现有一定的现实性和合理性。 也有人认为取证方式不妥：
审判人员在刑事案件中取证的弊端在将 来应得到重视。
3、刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人没 有证明自己无罪的义务，但其有权利自行 或委托代理人寻找、发现并获得、保全对 自己有利的证据。
这是被告人辩护权的有机组成部分（自 检察院对案件审查起诉之日起）
4、公诉案件中，侦查人员等依职权取证的 主体，动用某些取证手段时，必须严格依照法 定程序办理；
第八章
如何取证
教学目的与要求 了解取证的基本概念 和意义，掌握我国现行 的取证规则与要求。
一、何为取证
司法证明像一条流水线作业，它的四个基 本环节是取证、举证、质证、认证。
取证是司法证明的第一个环节，往往只涉 及庭前为获取未知证据而开展的调查活动；
而证据调查不仅包括庭前的各种调查活动， 也包括一些法庭上的活动。
• 新律师法规定：受委托的律师凭律师执业证书、 律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有 权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况； 律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。 • 也即从2008年6月1日起，律师会见当事人不再 需要办案机关审批，直接凭“三证”即可前往看 守所，且会见时的内容应当保密，而侦查机关不 得派员在场监听。
对此，必须辅之以完善的非法证据排除规则
5、辩护律师及其他诉讼代理人取证，必须 依法而行； 实践中律师的取证权利受到的限制太多
※ 律师“三难”之“阅卷难”
96刑诉法第36条：“辩护律师自人民检察院对 案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本 案的诉讼文书、技术性鉴定材料” ，“辩护律 师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、 复制本案所指控的犯罪事实的材料” 08律师法第34条：“受委托的律师自案件审 查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有 关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件 被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制 与案件有关的所有材料。
（三）取证中的保全证据
单从字面看，“取证”似乎只是寻找、发 现并获取证据。
但严格说来，“取证”不仅仅包括寻找、 发现并获取证据这一环节，还包括保全证据 这一步骤。
保全证据，即取证主体在寻找、发现
有关证据之后，根据证据的具体形式、特 点，采取不同的方法和手段将其固定或保 护下来，并以规范、合理、科学的方式加 以保管，以便其在后续的诉讼活动中发挥 应有证明作用的一项必要措施。
6、民事诉讼或行政诉讼中，取证人员的取证 活动，也应受到一定的法律约束； 1）不得侵害他人合法权益 2）不得违反法律禁止性规定 3）严格法院依职权或依申请取证的条件
※ 法院主动调查收集证据
1、法院依职权调查收集证据的条件 《民事证据规定》第15条： （1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者 他人合法权益的事实； （2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉 讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
5、应保守相应秘密。
四、取证的基本方式
我国三大诉讼法对取证的方法规定：询问、 讯问、辨认、搜查、勘验、检查、调查实验、 鉴定以及保全。对证据可能灭失或难以取得 的情况下，需要对证据进行保全（证据的固 定和保管）。 此外，还包括法律法规未作规定而实际上广 泛采用的调查措施和手段，如悬赏取证。
案例：北京首起悬赏取证案
更重要的是，阅卷的核心问题是律师要 能看到有实质意义的内容，而96年刑诉法旨 在“排除法官预断”的“庭前程序性审查” 改革反而帮了倒忙—— 检察院移送给法院的材料少了，律师更难 以看到控方证据了 ——缺乏配套的庭前证据交换制度
※ 律师“三难”之 “会见难”
96刑诉法第36条：“辩护律师自人民检察院对案件审 查起诉之日起，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信”， “辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以同在押的 被告人会见和通信”。
第一，证人出庭作证是一项法定的义务，既然 是义务就没有必要用物质刺激。 第二，悬赏使二者产生了利害关系，有收买证 人、诱惑证人的嫌疑，干扰司法公正。
议题一：悬赏取证是收买证人吗？ • 作为悬赏取证，从形式来讲是公开的，为公众 所知的，其实是做了一种广告。它与收买证人 两者之间没有必然的关系，并不是悬赏取得的 证人就一定已经被收买。 • 收买证人则是比较隐蔽的，他不希望别人知道， 而且目的性很明显，就是希望证人做的是歪曲 的、违背客观事实的伪证