法理学历年司考不定项题目与解析

（2015年）

88.张某因其妻王某私自堕胎，遂以侵犯生育权为由诉至法院请求损害赔偿，但未获支持。张某又请求离婚，法官调解无效后依照《婚姻法》中“其他导致夫妻感情破裂的情形”的规定判决准予离婚。对此，下列选项中正确的是：

A.王某与张某婚姻关系的消灭是由法律事件引起的

B.张某主张的生育权属于相对权

C.法院未支持张某的损害赔偿诉求，违反了“有侵害则有救济”的法律原则

D.“其他导致夫妻感情破裂的情形”属于概括性立法，有利于提高法律的适应性

【正确答案】

【答案解析】选项A错误。法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。本案中，法院判决是法律行为，所以王某与张某婚姻关系的消灭是由于法律行为引起的。

选项B错误。生育权究竟属于人身权中的人格权还是身份权，学界存在较大的争议。如果将生育权视为夫妻之间的身份权，纳入配偶权的范畴，则意味着生育权是一种相对权。

选项C错误。《婚姻法解释（三）》第九条规定，夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。据此可知，我国已经明确规定对于张某的损害赔偿诉求不予支持，从王某的角度来讲，有生育的权利，也有不生育的权利，对腹中怀孕胎儿进行流产手术，不构成对张某生育权的伤害。张某的诉求并不违反“有侵害则有救济”的法律原则，相反，正是因为其权利未受到侵害，请求才未得到支持。

选项D正确。概括性表述如“等”、“其他方式”、“其他方法”、“其他手段”等，其立法语言的概括性，有利于提高法律的适应性。

89.李某因热水器漏电受伤，经鉴定为重伤，遂诉至法院要求厂家赔偿损失，其中包括精神损害赔偿。庭审时被告代理律师辩称，一年前该法院在审理一起类似案件时并未判决给

予精神损害赔偿，本案也应作相同处理。但法院援引最新颁布的司法解释，支持了李某的诉讼请求。关于此案，下列认识正确的是：

A.“经鉴定为重伤”是价值判断而非事实判断

B.此案表明判例不是我国正式的法的渊源

C.被告律师运用了类比推理

D.法院生效的判决具有普遍约束力

【正确答案】

【答案解析】选项A错误。对于法律问题的判断也可以分为两类：一是价值判断；二是事实判断。所谓价值判断，即关于价值的判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。将之引入法学领域，则意味着就法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在（客体），人们必须从它们能否体现和满足人们的需要，能否有更为理想的原则、规则、制度存在等角度来予以分析法律，从而涉及法律的应然状态和理想追求问题。所谓事实判断，在法学上是用来指称对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。换句话说，与价值判断不同的是，法律中的事实判断主要解决客观存在的法律究竟是怎样的这一问题，它并不主张或者说根本抵制从“应然”的角度追问法律应当怎样的问题。据此可知，“经鉴定为重伤”是事实判断而非价值判断。

选项B正确，选项D错误。当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。据此可知，判例不是我国正式的法的渊源。法院的已生效同类判决书没有普遍约束力。

选项C正确。类比推理是从个别到个别的推论，具体来说，类比推理是根据两个或两类事物在某些属性上是相似的，从而推导出它们在另一个或另一些属性上也是相似的。本案中，被告律师运用了类比推理。

90.“法学作为科学无力回答正义的标准问题，因而是不是法与是不是正义的法是两个必须分离的问题，道德上的善或正义不是法律存在并有效力的标准，法律规则不会因违反道德而丧失法的性质和效力，即使那些同道德严重对抗的法也依然是法。”关于这段话，下列说法正确的是：

A.这段话既反映了实证主义法学派的观点，也反映了自然法学派的基本立场

B.根据社会法学派的看法，法的实施可以不考虑法律的社会实效

C.根据分析实证主义法学派的观点，内容正确性并非法的概念的定义要素

D.所有的法学学派均认为，法律与道德、正义等在内容上没有任何联系

【正确答案】C

【答案解析】选项A错误。题干表述的是“恶法亦法”的观点，以分析实证主义法学派为代表，否定法与道德存在本质上的必然联系。

选项B错误，选项C正确。法实证主义者是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定和社会实效。法社会学和法现实主义以社会实效为首要定义要素来定义法的概念。分析实证主义法学以权威性制定为首要定义要素来定义法的概念。非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。据此可知，根据社会法学派的看法，法的实施仍要考虑法律的社会实效。

选项D错误。关于法与道德在本质上的联系，西方法学界存在两种观点：肯定说与否定说。

（2014年）

91. 下列构成法律责任竞合的情形是：（）

A. 方某因无医师资格开设诊所被卫生局没收非法所得，并被法院以非法行医罪判处3年有期徒刑

B. 王某通话时，其手机爆炸导致右耳失聪，可选择以侵权或违约为由追究手机制造商法律责任

C. 林某因故意伤害罪被追究刑事责任和民事责任

D. 戴某用10万元假币购买一块劳力士手表，其行为同时触犯诈骗罪与使用假币罪

【正确答案】 D

【答案解析】法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或者两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。法律责任的竞合的特点为：数个法律责任的主体为同一法律主体；责任主体实施了一个行为；该行为符合两个或者两个以上的法律责任构成要件；数个法律责任之间相互冲突。

选项A、C错误。法律责任的竞合是指数个法律责任之间相互冲突。如果数个法律责任可以被其中之一所吸收，如某犯罪行为的刑事责任吸收了其行政责任；或者可以并存，如某犯罪行为的刑事责任与附带民事赔偿责任被同时追究，则不存在责任竞合的问题。

选项B错误。因王某手机爆炸导致右耳失聪，产生的是侵权责任和违约责任的竞合。但对于手机制造商来说，只承担产品侵权责任，并不承担违约责任。