第2章 诉与诉权
第二章 民事诉讼基本理论
1．私法诉权说 – 又称实体诉权说。此说认为，诉权是一种私权，
是私法上的权利的延伸和变形。私权诉权说在19 世纪前半期资产阶级诉讼理论中占统治地位。 2．公法诉权说 – 公法诉权说主张，诉权在性质上不是依据私权派 生的权利，而是一种公法上的权利。诉权不是对 于被告的权利，而是对于国家司法机关的权利。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二章>>第一节
四、诉权的保护
– 诉权的充分行使和满足 当事人自身的诉权意识 立法保障 司法保障
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二章>> – 规制
民事诉讼法 Civil Procedure Law
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二章>>第二节
五、诉的合并与变更
（一）诉的合并
1.类型： ➢ 诉的主观合并 ➢ 诉的客观合并 ➢ 诉的主客观合并
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二章>>第二节
五、诉的合并与变更
2.诉的客观合并 （1）要件 ➢ 一般要件：起诉要件 ➢ 特殊要件 ✓ 合并的数个诉讼标的必须由同一原告（包括反诉原告）向同
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二章>>第一节
二、诉权的内涵
– 民事诉权的内涵是：当民事权益受到侵害或就民 事关系发生争议时，当事人请求法院行使审判权解 决民事纠纷或者保护民事权益的权利。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二章>>第一节
二、诉权的内涵
对诉权的理解 1．诉权是当事人向行使审判权的法院请求司法救
第02章 诉权和诉
04年卷三36．下列哪一种民事 诉讼请求属于给付之诉？
A．甲起诉请求乙停止损害其名誉 B．丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖 合同 C．男方起诉前妻，请求将二人之子判归前 妻抚养 D．王某起诉李某，请求解除收养关系
08/3/86多选．关于诉的种类的表 述，下列哪些选项是正确的？
A．甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除 合同，属于变更之诉 B．甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至 法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉 C．甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙 称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之 诉 D．甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工 或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉
06年卷三41单选．乙租住甲的房屋，甲 起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲 放弃乙支付房租的请求，但要求法院判 令解除与乙的房屋租赁合同。下列关于 本案的哪种说法是正确的？
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
A．甲的主张是诉讼标的的变更 B．甲的主张是诉讼请求的变更 C．甲的主张是诉的理由的变更 D．甲的主张是原因事实的变更
３、本案判决请求权说
理论优势：两点 １、能解决“具体诉权说”不能解释的悖论 问题； ２、更注重理论的实用性，能避免德国民事 诉讼法学理论体系过于抽象所产生的弊端。
诉权否认说
日本学者三月章的学说要点： 第一层次，否定： 民事诉讼理论体系中“诉权理论”的存 在意义； 第二层次，认为： 国家公民所享有的、一般性的获得、接 受司法裁判的权利完全可以替代“诉权”。
09-3-37单选
37．刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居王 某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为 此与刘某多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要 求刘某不得将垃圾袋放在家门口，以保证自家的 正常通行和维护环境卫生。关于本案的诉讼标的 ，下列哪一选项是正确的？ A．王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求 B．王某要求法院保障自家正常通行权的请求 C．王某要求刘某维护环境卫生的请求 D．王某和刘某之间的相邻关系
司法考试：第二章 诉与诉权
第二章诉与诉权▪第一节诉▪第二节诉权▪第三节诉的合并、追加与变更▪第四节反诉第一节诉▪一、诉的概念及特点▪诉是指当事人向法院提出的，要求法院对其争议事项作出裁判的请求。
▪诉是指特定原告对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。
▪实体意义上的诉与程序意义上的诉▪诉的特点：▪诉是基于民事纠纷而提出的；▪诉是纠纷主体向法院提出的请求；▪诉是原告提出的特定的实体主张；▪诉的提起者（原告）和相对方（被告）是特定的。
▪二、诉的类型▪[案例]2004年1月12日，黄某驾驶摩托车驮带孙某时与蒋某驾驶的轿车相撞，三人均受伤，两车受损。
公安局作出道路交通事故责任认定书，认定黄某对本起事故负主要责任，蒋某负次要责任，孙某无责任。
黄某、孙某住院治疗，各花去医疗费若干元，均留下残疾。
事故发生后，黄某支付了抢险费、施救费600元，向蒋某、孙某先行给付了若干赔偿款。
后蒋某和孙某继续向他主张医疗费。
而黄某认为自己已经超额给付，遂诉至法院要求确认其应赔偿的数额。
▪（一）确认之诉▪是指原告向法院提出的要求法院对某种权利或法律关系是否存在以及存在的范围予以判定的请求。
▪特征：▪法院只是对双方当事人之间是否存在某种民事法律关系进行确认，而并不判另一方履行一定的民事义务；▪由于在确认之诉中当事人之间没有行使权利和履行义务之争，故法院的裁判不存在执行问题；▪当事人提起确认之诉的目的是谋求法院对某一民事法律关系是否存在，以及存在的范围作出肯定或否定的裁判。
▪肯定的（积极的）确认之诉与否定的（消极的）确认之诉▪[案例]原告吴某诉称，原、被告素不相识，也无私人业务关系。
2004年3月10日，原告在办理汇款至C单位3万元购货款时，因疏忽将该款误存入被告江某在中国建设银行的龙卡账上。
原告发现后，即与被告联系，要求其将3万元返还原告，但被告一直未予退还。
原告认为，被告明知其建行龙卡上的3万元是他人误存，不属自己的合法财产却予占有，其行为属不当得利。
第二章民事诉讼的基本理论
（五）反诉：指在已经开始的诉讼中, 被 告向原告提出的，旨在抵消或吞并原告 的诉讼请求的反请求。 条件： 1、提出反诉的人必须是本诉的被告，反 诉的对象必须是本诉的原告。
2、反诉的提起必须以本诉的存在为前提， 反诉的诉讼标的或理由必须与本诉有牵 连。基于同一法律关系或同一的法律事 实。 原告请求给付赡养费，被告请求解除收 养关系。 甲乙两船相撞，甲请求乙赔偿因为撞船 而给其造成的船载货物的损失；乙反诉 请求甲赔偿因撞船而给其造成的船身破 损、人身伤亡的损失。
？不是基于同一法律关系或同一法律事 实，可否反诉
3、反诉的目的在于吞并或抵消本诉的诉 讼请求 4、提起时间：本诉提起之后，法庭辩论 终结之前 5、反诉必须向受理本诉的人民法院提起。
二、诉权 （一）诉权的概念：通说认为，诉权具有双重 内涵，即程序意义上诉权和实体意义上诉权。 程序意义上诉权，是指原告向法院提起诉讼的 权利和被告针对原告请求的事实和法律根据进 行答辩的权利。通常称为起诉权和应诉权。 实体意义上诉权，是指原告通过法院向被告提 出实体上请求的权利和被告可以通过人民法院 反驳原告提出的实体上请求或提出反诉的权利。 通常称为胜诉权和反驳原告提出的实体请求的 权利。
诉权具有如下几层含义： 1、诉权是国家法律制度赋予当事人的一 种权利。 2、诉权是双方当事人都享有的一种权利。 3、诉权作为当事人进行诉讼的一种基本 权能，其内容是特定的。 4、诉权贯穿于诉讼的全过程。
（二）诉权理论的产生与发展 1、“私法诉权说”，又称“实体诉权 说”。该学说认为诉权是私法上的权利， 是实体法上的一部分权利。
（四）诉的种类 根据当事人请求的目的和内容的不同,可 以把诉分为确认之诉、给付之诉和变更 之诉三种。 1、确认之诉。确认之诉，是指原告向法 院提出的确认他与被告之间存在或不存 在某种法律关系的请求。
民事诉讼法重点
民事诉讼法重点第一章民事诉讼与民事诉讼法1.民事纠纷是指平等主体间发生的, 以民事权利义务为内容的法律纠纷。
民事纠纷解决机制: 自力救济（自决与和解）；社会救济（调解与仲裁）；公力救济（诉讼与行政裁决）2.民事诉讼是指法院、当事人和其他诉讼参与人, 在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动, 以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。
3.民事诉讼法, 就是规定人民法院和一切诉讼参与人在审理民事案件中所进行的各种诉讼活动, 以及由此而产生的各种诉讼活动的法律规范的总和。
1>民事诉讼法是公法、部门法、基本法（效力低于宪法高于一般法）、程序法2>民事诉讼法的效力①对事的效力。
人民法院依照民事诉讼法审理下列案件: （l）民法、婚姻法、劳动法、合同法等调整财产关系和人身关系的案件；（2）法律规定适用民事诉讼法的其他案件。
②对人的效力。
a包括中国公民、法人和其他组织；b居住在我国领域内的外国人、无国籍人以及外国企业和组织；c不在我国领域内居住但要求在我国进行民事诉讼的外国人、无国籍人以及外国企业和组织；d享有外交特权和豁免权, 但根据国际惯例和我国有关规定（规定为: 所属国放弃民事司法豁免权或被反诉或因私人事务发生纠纷时）, 其民事案件应受我国法院管辖的外国人。
③空间效力。
民事诉讼法生效的空间是在我国领域内, 包括我国的领土、领海和领空以及领土的延伸范围。
④时间效力。
民诉法有溯及既往的效力。
4.民事诉讼法律关系是指民事诉讼法律法规所调整的人民法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。
主体: 人民法院, 人民检察院, 诉讼参加人, 其他诉讼参与人内容: 享有的诉讼权利和承担的诉讼义务客体: 指民事法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象第二章诉和诉权1. 诉,是指当事人向人民法院提出保护实体权益的请求。
诉包括程序意义上的诉和实体意义上的诉。
(1)要素: 主体: 原告和被告客体: 诉讼标的（实体法律关系或相应权利）+诉讼请求（实体请求）(2) 原因: 案件实体事实诉的要素的意义:1>判断当事人所提之诉是否是一个完整的诉, 如不完整则法院驳回起诉；2>使一“诉”与他“诉”区别开来, 以配合“一事不再理”或既判力原则；3>根据诉的构成要素来确定诉的合并或变更(3)分类:1>确认之诉, 指当事人要求人民法院确认某种法律关系存在或者不存在的诉讼；2>给付之诉, 指原告要求被告履行一定民事义务的诉讼；3>变更之诉(形成之诉), 指当事人要求变动或者消灭一定的法律关系的诉讼。
（完整版）民诉思考题
（完整版）民诉思考题·第⼀章民事诉讼与民事诉讼法1、⽐较民事纠纷的三种解决机制。
（1）⾃⼒救济——和解优点：直接、迅速、有效缺点：缺乏公正性、权威性、彻底性（2）社会救济——仲裁与调解调解：⼈民调解、其他社会团体组织的调解、⾏政调解仲裁：民间性；⾃治性；法律性优点：公正、⾼效、灵活缺点：缺乏权威性、强制性（3）公⼒救济——诉讼诉讼是指国家审判机关以国家强制⼒为保障，按照程序法和实体法规范解决纠纷的机制。
优点：有效、权威、彻底、公正缺点：程序繁琐、周期长、成本⾼2、什么是民事诉讼？它有哪些特征？法院、当事⼈以及其他诉讼参与⼈，在审理民事案件的过程中，所进⾏的各种诉讼活动，以及由此⽽产⽣的各种诉讼关系的总和。
特点：（1）民事诉讼具有严格的规范性（2）法院审判活动和当事⼈诉讼活动是民事诉讼的动因（3）民事诉讼过程的阶段性和连续性3、试述⾮诉讼纠纷解决机制及其在我国的发展。
⾮诉讼纠纷解决机制即ADR（Alternative Dispute Resolution ），直译为代替性纠纷解决⽅式，或⾮诉讼纠纷解决⽅式。
源于美国，原指20世纪发展起来的各种诉讼外纠纷解决⽅式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在的、民事诉讼以外的⾮诉讼纠纷解决⽅式或机制的总称。
（1）ADR的类型：司法ADR；⾏政ADR;民间ADR（2）ADR的优势与弊端——优势：程序上的简易性和灵活性；民间化或多样化；平和性和⾮对抗性——弊端：缺乏制度保障；导致⾮正义的结果；忽视审判的功能在我国的发展（1）ADR的种类：⾏政调解、⼈民调解、民间调解、农村⼟地承包纠纷调解与仲裁、劳动仲裁、商事仲裁、⼈事仲裁、体育仲裁、消费者争议调解、商事调解、法律专家调解、⾏业调解等。
（2）ADR的发展：2009年，最⾼院《关于建⽴健全诉讼与⾮诉讼相衔接的⽭盾纠纷解决机制的若⼲意见》2002年9⽉《最⾼⼈民法院关于审理涉及⼈民调解协议的民事案件的若⼲规定》规定：经⼈民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双⽅当事⼈签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。
第二章 诉权与诉
答案：A
28.王大明将房子租给刘大壮居住，月租金120元。 现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房租未缴，而诉 诸法院，要求刘大壮给付6000元房租。现问，此 案的诉讼标的指的是什么？（２００２年单选）
A.王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的 6000元钱 B.王大明要求刘大壮支付的6000元租金 C.王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮 之间存在的房屋租赁关系 D.王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关 系
诉的种类
给付之诉 确认之诉 形成之诉（变更之诉或创设之诉）
各种诉讼类型之间的关系
即诉的竞合问题 确认之诉是给付之诉的前提 在提起给付之诉的同时不能提起确认之诉 形成之诉也以确认之诉为前提
诉的要素
意义 构成 当事人 事实理由(诉讼理由) 诉讼标的 诉讼请
100.本案于2004年6月调解结案，王某生活费有了 增加。但2008年3月后，由于王某经常要看病，原 调解书确定王乙所给的赡养费用及王甲所给费用 已经不足以维持王某的日常开支，王某欲增加赡 养费。对此，王某可以采取的法律措施是？（ ）
A.增加诉讼请求，要求法院对原来的案件继续审 理 B.申请对原来的案件进行再审 C.另行提起诉讼 D.根据一事不再理的原则，王某不可以要求继续 审理或申请再审，也不可以另行起诉，只可以协 商解决
A.甲公司的反诉在主体、管辖和牵连关系上都是 符合反诉条件的 B.该反诉应该在答辩期届满之前提出 C.反诉所需要交纳的受理费较通常的起诉减半收 取 D.该反诉已经超过了诉讼时效，法院应依法裁定 不予受理
答案：AC
35. 关于反诉，下列哪一选项是正确的？（2008 年· 四川单选）
A.甲诉乙侵权纠纷一案，乙提出反诉后，甲自觉 理亏而撤回了本诉，法院则应当将反诉终结审理 B.某法院对自己作出的某案件的二审判决进行再 审时，被告提出反诉，法院对此应当进行调解， 调解不成的，告知另行起诉
诉与诉权
诉讼请求是诉的要素之一，存在于诉之中，并与程 序意义上的诉一并提出 诉与诉讼请求的区别 诉 诉讼请求 司法保护的请求 实体意义方面的内容 程序意义上的诉和实体意 诉方当事人向对方当事人 义上的诉 提出的权利主张 诉比诉讼请求的外延宽 相当于实体意义上的诉
4.诉与诉权
诉与诉权的联系
完整的诉
=
诉的主体
+
诉讼标的
+
诉讼理由
13
5.诉的标的\诉讼标的
（1）诉讼标的之基本含义
诉讼标的是法院进行审理和裁判的对象。 （诉讼标的指当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的 民事权利义务关系。当事人争执的特定的民事权利义务便成为 法院裁判的对象。）
（2）诉讼标的与诉讼标的物的关系 诉讼标的 当事人之间发生争议的 民事权利义务关系 案件必须有特定的诉讼 标的 诉讼标的物 民事权利义务关系所指 向的对象 未必有诉讼标的物，财 产案件才有诉讼标的物
30
（八）诉的变更
1.诉的变更含义 通常指诉讼请求的变更。 广义的诉的变更——诉讼请求的变化，包括量的 变更和质的变更。 狭义的诉的变更——指在同一诉讼程序中，同一 原告对同一被告以新的诉讼标的替换原来的诉讼标的， 从而将原诉替换为新诉，即诉讼标的之变更。 2.诉的变更的两种情形 ①诉讼请求在量上的变更 ——诉讼请求数额的增加或减少。 ②诉讼请求在质上的变更 ——新的诉讼标的替换原来的诉讼标的 31
（1）诉的主体 （2）诉讼标的 （3）诉讼理由 又称诉讼理由，是指当事人向法院请求审判保护和进行 诉讼的根据，包括事实根据和法律依据。 事实根据： ①权利义务关系发生、变更、消灭的事实 ——确认权利义务状态的根据 ②权益受到侵犯或发生争议的事实 ——请求司法保护的根据 法律依据： 当事人的诉讼请求在法律上受到保护的根据。
诉与诉权
诉与诉权[案件一] A与B签订了一份电器买卖合同。
A依照合同，将电器运到B处。
但是，B 以电器质量有瑕疵为由，没有支付货款，于是两人发生争执。
A一气之下，向法院提起了诉讼，请求法院判决B支付货款2万元。
法院收到A的起诉状以后，经审查发现，起诉状所记载的案件事实模糊不清，于是裁定不予受理。
问：法院裁定不予受理正确吗？[案件二] 李某打伤了王某，于是王某向法院对李某提起了侵权损害赔偿之诉，请求法院判决李某向王某赔偿医疗费500元。
问：本案的诉讼标的和诉讼请求是什么？以上两个案例的所问的问题要如何解决，需要参考以下各节的内容。
第一节诉权诉权学说被称为民事诉讼理论的“哥德巴赫猜想”。
诉权学称是民事诉讼法学的基石，因为，正是诉权学说的发展说明了民事诉讼法学是不依附于实体法学而独立存在的法学部门。
一、民事诉权理论的历史演变诉权学说以“人们为何可以诉讼”为命题，引导学者探讨民事实体法与民事程序法的关系。
不同的诉权理论反映着不同的诉权观。
即是说，不同的诉权理论对民事实体法与民事程序法的关系有不同理解。
（一）私法诉权说产生于19世纪前半叶的德国普通法时期，开始于1856年乌印特侠伊道关于《罗马私法诉讼》的研究①。
当时，公权理论并不发达，从而决定了此说在诉权理论上的重要地位。
代表人物是萨维尼（Savigny）和温德雪德（Windscheid）。
私法诉权说认为，诉权是实体权利受到侵害以后产生的权利，是私法上的权利在审判上的行使或方法。
诉权是民事权利的附属品，本质上是种私权。
私法诉权说的产生意味着实体法与诉讼法的分离。
私法诉权说是诉讼法与实体法在形式上第一次分离后对诉讼构造进行的探索，不可否认，当今的民事诉讼法学在根本上是按照这种体系发展与构造的。
私法诉权说的缺陷在于：1.依照此学说诉权是私权，其只能向对方当事人行使。
然而，诉权的指向的是国家审判机关。
因而，此学说无法解释诉权的公权性质这一面。
2.私法诉权说在仅有给付之诉的场合中，其学说尚有一定的理论基础。
第二章 诉与诉权
第三节 民事诉权
• 一、民事诉权的含义 • （一）民事诉权的含义
• 民事诉权是当事人享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利，亦即当 民事权益受到侵害或就民事法律关系发生争议时，当事人请求国家法 院行使司法权来保护民事权益或者解决民事纠纷的权利
11
第一节 民事之诉
• 三、诉的类型与诉的识别
• （一）诉的类型
• （一）给付之诉－－是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。 原告所主张的给付，包括被告的金钱给付、物之给付及行为给付。
• 种类：1、根据给付的内容：物的给付与行为的给付
•
2、根据给付的时间：现在给付与将来给付
•
3、根据当事人要求给付行为的目的：积极的行为给付与消
区别 性质 要件
审判
反诉
诉讼抵销
独立的诉
非独立的诉
符合起诉要件、合并要件、 反诉要件
无此要求
本诉撤回或终结，反诉继续 只能合并审理，附随于原诉，不
审理并判决
能单独判决
既判力
有既判力
抵销的债权有既判力；未抵销的 债权无既判力
28
五、反诉与反驳
反驳：指一方当事人针对对方当事人提出的诉讼主张，提出有利于自己的事实、理由， 以此否定对方当事人的诉讼主张的一项诉讼权利。
15
三、诉的类型与诉的识别
（四）诉的不同种类的关系 根据三种诉的特点可知，确认之诉是诉的基础，在变更之诉与给付之诉中，都有 可能因当事人对提起变更之诉或给付之诉所依据的民事法律关系本身存在与否发 生争议而提确认之诉。
如果当事人在变更之诉或给付之诉中一并提起确认之诉，此时，必须先审理 该确认之诉，只有双方当事人之间存在一定的民事法律关系，才能在此基础上进 一步审理或变更之诉或给付之诉，
(最新整理)第02章民事诉讼的基本理论《民事诉讼法学》马工程
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2021/7/26
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（二）某些情形下，既判力可扩张到当事人以外的第三人 1．当事人实体权利义务的承继人 2．为当事人或其承继人的利益占有诉讼标的物的人 3．以自己的名义为当事人的利益进行诉讼的该他人 4．形成判决的既判力不仅及于当事人双方，而且还及于
辩论主义是当事人主义的核心
1．判断权利发生或消灭的法律效果所必需的要件事实
（或称主要事实），只要在当事人的辩论中没有出现，法院
不得以它为基础作出判决。
2．法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之
间争执的事实。至于没有争执的事实（包括自认及拟制自认
的事实），不仅没有必要以证据加以确认，而且也不允许法
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2021/7/26
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第二节 诉讼标的
一、诉讼标的的概念
诉讼标的，又称诉的标的，是指当事人之间争议并且由
法院审判的对象。
二、诉讼标的的功能
（一）是双方当事人进行诉讼活动的基础与中心。
（二）诉讼标的是判别诉的客观变更和诉的客观合并的
依据。
（三）诉讼标的是确定法院审判对象的依据。
（四）诉讼标的决定了既判力的客观范围。
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第三节 民事诉讼法律关系
一、民事诉讼法律关系概述 （一）民事诉讼法律关系的概念
民事诉讼法律关系是指受民事诉讼法调整的法院、当事人 及其他诉讼参与人之间在民事诉讼中产生的权利义务关系
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（二）民事诉讼法律关系学说的沿革
1．一面关系说 民事诉讼法律关系是当事人之间在民事诉讼中的权利义 务关系。 2．两面关系说 民事诉讼法律关系是产生于法院与当事人之间，即法院 与原告、法院与被告之间产生的权利义务关系。
民事诉讼法背诵1-4章
第一章民事诉讼与民事诉讼法关键术语：民事纠纷解决机制；民事诉讼；民事诉讼法；民事诉讼法律关系第一节民事纠纷解决机制1.民事纠纷的概念:又称民事争议，指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。
特征：1、主体之间法律地位平等；3、纠纷内容为对民事权利义务的争议；3、可处分性类型：财产纠纷/人身纠纷2.民事纠纷解决机制(一)自力救济 :纠纷主体依靠自身力量解决纠纷，以维护自己权益。
特征：依靠自我的力量解决争议，无需第三者参与，也不受任何规范制约(二)社会救济:依靠社会力量处理民事纠纷的一种机制调解：第三者依据一定的道德和法律规范，在当事人之间斡旋，促使双方在相互谅解和让步的基础上，解决纠纷。
仲裁：纠纷主体依据有关规定或者双方协议，将争议提交一定的机构以第三者居中裁决的方式。
共性特征：第三者介入(三)公力救济公力救济指诉讼，由国家审判机关在纠纷主体参加下，处理特定纠纷的一种机制。
特点：公权性,严格的规范性,程序性：必须按照一定的程序和方式进行第二节民事诉讼一、民事诉讼的概念和特点(一)民事诉讼的概念: 法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。
诉讼活动：法院和诉讼参与人在诉讼过程中进行的能够发生诉讼关系的活动诉讼关系：法院和一切诉讼参与人之间，在诉讼过程中形成的诉讼权利义务关系(二)民事诉讼的特点严格依法律规定进行 /法院的审判活动在诉讼过程中起重要作用 /诉讼过程的阶段性和连续性根据民事诉讼法的规定，民事诉讼活动分为一审阶段、二审阶段、执行阶段和审判监督阶段。
在每一个审理阶段里又细分为起诉阶段、法庭准备阶段、开庭审理阶段、制作和宣告判决阶段等。
一般地说，前阶段是后阶段的基础和前提，后阶段是前阶段的继续和延伸。
二、民事诉讼的目的：民事诉讼制度是为了什么而设立的；国家设立民事诉讼制度所期望达到的目标或结果。
民事诉讼法全部理论的出发点和基础、为立法的完善提供指导方向、为法律解释提供方向性三、民事诉讼模式(一)民事诉讼模式:民事诉讼模式是指民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。
民事诉讼法(四版)课件 第二章 诉与诉权
五、诉的合并与诉的变更
（一）诉的合并 包括：诉的主观合并和诉的客观合并
诉的客观合并的要件： 除了必须具备通常的起诉要件和诉讼要件之外，
还须具备的特殊要件有： 1 合并的数个诉讼标的或数个诉须由同一原告
向同一被告在同一诉讼程序中提出。 2 合并的数个诉讼标的或数个诉须适用相同的
2 诉讼标的是指当事人之间发生争议的民事 实体法律关系或者当事人所享有的民事实体权 利。
3 诉讼标的是指当事人之间发生争议的请求
法院审判的民事实体法律关系或者当事人所享 有的民事实体权利。
（二）诉讼请求
是原告以诉讼标的为基础提出的具体实体请求。
换言之，诉讼请求是指原告获得实体（法）上的具体法
当同时符合债务抵销要件和反诉要件时，被告则有
两种选择：（1）请求诉讼抵销；（2）提起反诉。
（二）反诉与诉讼抵销的区别：
区别
反诉
诉讼抵销
性质
独立的诉
非独立的诉
要件 符合起诉要件、合并 要件、反诉要件
无此要求
审判 本诉撤回或终结，反 只能合并审理，附随于 诉继续审理并判决 原诉，不能单独判决
既判力
有既判力
抵销的债权有既判力； 未抵销的债权无既判力
第三节 民事诉权
一、民事诉权的含义
民事诉权，是当事人享有的请求国家给予 民事诉讼保护的权利。亦即当民事权益受到侵 害或就民事法律关系发生争议时，当事人请求 国家法院行使司法权来保护民事权益或者解决 民事纠纷的权利。
讼标的不同。 （2）权利保护形式或诉的类型相同，诉讼
标的之实体内容不同，则诉讼标的不同。 （3）权利保护形式或诉的类型相同，诉讼
民事诉讼法课件(第二章)
3．程序公正与程序效率的关系
（1）一致性
（2）冲突 民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二章>>第二节
三、民事诉讼的实体价值
实体公正：裁判结果公正，主要体现为法院 认定事实准确和适用法律正确。
四、民事诉讼程序价值与实体价值的关系 1．程序价值与实体价值之间的一致性。 2．程序价值与实体价值之间的冲突。 3．程序价值与实体价值之间的协调。
民事诉讼法
Civil Procedure Law
第二章>>第四节
一、诉
（3）诉的客观合并的种类 1）单纯合并：在同一诉讼程序中，同一原告对同一 被告提出两个以上的相互独立的诉讼标的。 2）预备合并：在同一诉讼程序中，原告提起主位 （或先位）之诉，同时提起或者追加提起备位（或后 位）之诉，原告请求若主位之诉败诉则就备位之诉作 出判决，若主位之诉获得胜诉的确定判决则备位之诉 无须审判： 3）选择合并：在同一诉讼程序中，原告提出两个以 上的诉讼标的，其中任一诉讼标的获得胜诉判决原告 即达到诉讼目的，法院不得再对其他诉讼标的作出判 决。
（三）诉的类型
标准：诉讼标的的性质和内容 1．给付之诉
民事诉讼法
Civil Procedure Law
第二章>>第四节
一、诉
给付之诉，是指原告请求法院判令被告履行一定给付 义务之诉。包括金钱给付、物之给付（包括特定物的 给付和种类物的给付）及行为给付（包括作为和不作 为）。 可分为：现在给付之诉和将来给付之诉。
院行使审判权，旨在启动诉讼程序。 行使诉权→提起“诉”（起诉）：行使起诉权→ 诉讼程序的启动 （2）诉权的实体内涵，是指解决民事纠纷或者 保护民事权益的请求。
民事诉讼法第二章
如果依传统诉讼标的理论，因法律 关系由侵权法律关系变为合同法律 关系，应是诉讼标的由此到彼的转 变。但是由于婴儿丢失这一自然事 实未变，所以并未形成新诉，所变 更的只不过是原告对这一自然事实 所采用的不同法律评价或法律主张。
变更诉讼请求时间的限定
《合同法解释（一）》第30条：一 审开庭以前 《证据规定》第34条第3款：举证 期限届满前
A.
B.
C.
D.
下列哪一诉讼请求属于给付之诉？ 某丙起诉某丁请求撤销两人之间的 房屋买卖合同 某甲起诉请求某乙停止损害其名誉 女方起诉离婚，请求将二人之女判 归自己抚养 陆某起诉李某，请求解除收养关系
B
A.
B.
C.
D.
下列哪一民事诉讼请求属于确认之诉？ 某女起诉前夫，要求将两人之女判归前 夫抚养 刘老汉起诉养子刘晓明，要求支付赡养 费 李大起诉王二，请求判决两人之间的买 卖合同无效 王某向法院起诉孙某，请求判决两人离 婚并分割夫妻共同财产 C
刘某夫妻与杨某是大学同学，关系 甚密。后来刘某与杨某在生意中发 生纠纷，刘某起诉至法院，要求杨 某给付货款4000元。法院受理后依 法开庭审理，审理中杨某提出刘某 的妻子曾向其借款5000元未还，要 求刘某夫妻用货款抵债并偿还其余 1000元。法院对此应如何处理？ 告知被告杨某另行起诉
①
②
A. B. C. D.
下列属于消极的确认之诉的是（ 要求确认收养关系成立 要求解除婚姻关系 要求确认合同关系无效 要求改变共有关系 C
）
五、诉的合并与变更
主观合并 主体同一 性 程序同一 性 管辖权同 一性
诉的合并
客观合并
民事诉讼法的基本理论
第一节诉权与诉一、诉权理论1、诉权的概念：诉权，是指当事人向人民法院起诉和应诉，请求人民法院行使审判以保护其民事权益的权利。
诉权是当事人一切诉讼权利的核心，所有诉讼权利都是从诉讼权中派生出来的，是诉权在不同诉讼阶段的具体表现。
如果没有诉权，当事人就不能向人民法院提起诉讼，各种诉讼权利也就无从谈起。
诉权可以分为两个层次：程序意义上的诉权河实体意义上的诉权。
所谓程序意义上的诉权，就是当事人请求法院给予司法保护的权利。
它既包括起诉权，又包括应诉权、反诉权、上诉权、申诉权等，这些都是程序意义上的诉权在诉讼进行过程中的各个阶段的不同表现形式。
当事人行使起诉只是行使程序意义上的诉权的起点。
有些人认为，诉权是原告专有的权利，被告只有应诉的义务，并不享有诉权。
这种观点是不正确的。
诉权是一切当事人都平等享有的权利，并非原告在诉讼中的专有权利。
从我国民事诉讼法的规定中可以清楚地看出，当事人的诉讼完全平等的。
这种平等性表现在当事人的绝大部分诉讼权利是完全相同的，如当事人都有权委托代理人、申请回避、进行辩论、提起上诉等。
有些诉讼权利双方当事人虽然并不相同，但是互相对等的，例如，原告有起诉权，被告有应诉权。
如果被告不享有诉权或诉权不平等，就不可能有上述平等的诉讼权利。
所谓实体意义上的诉权，又称胜诉权，就是当事人请求人民法院通过审判来实现其民事权益的权利。
程序意义上的诉权和实体意义上的诉权既是互相关联的，又是各自独立的。
它们的关联性表现在：程序意义上的诉权与实体意义上的诉权是形式和内容，手段和目的关系。
程序意义上的诉权是形式和手段，实体意义上的诉权是内容和目的。
如果没有程序意义上的诉权，也就不具有起诉的资格，因而不能引起诉讼程序的发生；如果没有实体意义上的诉权，也就不具有胜诉的资格，诉讼的结果只能是败诉。
因此可以这样说，没有程序意义上的诉权，实体意义上的认权就无法实现；没有实体意义上的诉权，单纯行使程序意义上的诉权就变成了既无目的，又无意义的活动。
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1.下列哪一项属于确认之诉？ A.某女起诉前夫,要求将两人之女判归自己抚养 B.老刘起诉刘晓明，要求解除收养关系 C.李明起诉王海，请求判决两人间的买卖合同无效 D.王林向法院起诉孙晓辉，请求判决两人离婚并分 割夫妻共同财产 2.下列属于消极的确认之诉的是: A.要求确认收养关系成立 B.要求终止婚姻关系 C.要求确认合同关系无效 D.要求改变共有关系
二、提起反诉的方式和要件 (一)提起反诉的方式 可以随同答辩状提起，也可以另行用反诉状提起。 (二)提起反诉的要件 提起反诉除了必须具备起诉条件之外，还须具备 以下特殊要件： 1.主体：有权提起反诉的，只能是本诉的被告。 2.时间：须在举证期限届满之前提起。
3.适用程序：与本诉必须适用相同的诉讼程序。 4.关联性：与本诉在诉讼标的、诉讼请求或者诉 的原因（案件事实）方面存在法律上的牵连关系。 5.管辖：只能向审理本诉的的法院提起，且反诉 不属于其它法院级别管辖、专属管辖和协议管辖。 三、反诉的程序 四、反诉与反驳
3.赋予当事人独立的撤诉权 4.加强对无独立请求权第三人的保护 5.设立民事公诉权制度，赋予检察院民事公诉权 (二)在实务层面：加强司法实践中对诉权的保护 1.应当明确诉权与审判权的关系：审判权应当以诉 权为本位，诉权应当被臵于制约审判权行使的优先 地位，即审判权的行使应当以诉权的行使前提，并 以保障诉权的充分实现为宗旨，指导诉权的正确行
2008年司考卷三第86题
关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？ A.甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除 合同，属于变更之诉 B.甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至 法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉 C.甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称 自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉 D.甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工 或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉
二、诉权学说的历史发展 (一)诉权私权说（私法诉权说或实体诉权说） (二)公法诉权说 (三)诉权否定说 (四)二元诉权说 (五)一元诉权说
◆诉权学说发展的新趋势
三、诉权同诉讼权利的关系 (一)两者的区别 1.主体不同 2.义务主体不同 3.行使频率不同 4.内涵不同：诉讼权利是民事诉讼法律关系主体 为一定诉讼行为的可能性。 5.产生的时间不同
2009年司考卷三第37题
刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居王 某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为 此与刘某多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要 求刘某不得将垃圾袋放在家门口，以保证自家的 正常通行和维护环境卫生。关于本案的诉讼标的， 下列哪一选项是正确的？ A.王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求 B.王某要求法院保障自家正常通行权的请求 C.王某要求刘某维护环境卫生的请求 D.王某和刘某之间的相邻关系
◆诉讼标的又称诉的标的，是指当事人之间争议的
请求法院审判的民事法律关系或者民事权利。 ◆诉讼请求是指当事人以诉讼标的为基础提出的具 体实体请求。 ◆诉讼标的与诉讼请求的关系：诉讼标的是当事人 提出诉讼请求的基础，诉讼请求是当事人对于诉 讼标的的反应。
◆诉的客体（诉讼标的与诉讼请求）决定着法院审
判的内容和范围。 ★注意：法院的判决应当针对当事人的诉讼请求作 出，因为法院的裁判必须受当事人处分原则的限 制，不能超裁漏判。 eg:甲向法院起诉乙还款2万元及利息2000元，但 法院仅判决乙还款2万元，未对有关利息2000元的 请求进行审判。
案例分析
2007年8月16日，王某驾车沿济南市历城区港 西路由南向北行驶时，遇魏某驾车沿旅游路由西 向东行驶，两车发生交通事故，造成王某、魏某 不同程度受伤及两车损坏。 王某向历城区法院起诉，要求魏某赔偿其医 疗费等损失。 魏某则对王某提起反诉，要求其赔偿自己车 辆修理费等损失。 ● 问题：本案中本诉原告、本诉被告、反诉原告、 反诉被告分别是谁？魏某为何要提起反诉？
(２)合并的诉须适用相同的诉讼程序。 (３)受诉法院对合并的数个诉均有管辖权。 ◆诉的客观合并的种类 (１)单纯合并（普通合并、并列合并） (２)预备合并（顺位合并、假定合并） (３)选择合并（择一合并） 3.诉的主客观合并
（二）诉的变更 １.诉的主观变更（诉的主体变更） ２.诉的客观变更（诉讼标的之变更） 是指在同一诉讼程序中，同一原告（包括反诉原 告）对同一被告（包括反诉被告）以新的诉讼标的 替换原来的诉讼标的，从而将原诉替换为新诉。
◆诉的客观变更要件和程序
（1）变更后的新诉与原诉须适用相同的诉讼程序。 （2）须在举证期限届满前变更。 （3）新诉不属于其它法院级别管辖、专属管辖和协 议管辖。
第二节 反诉
一、反诉(counterclaim)的概念和意义 (一)概念 是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告以本 诉的原告为被告，向法院提起的与本诉相关的诉。 (二)特征 1.反诉当事人的特定性 2.反诉时间的限定性 3.反诉目的的对抗性 4.反诉本身的独立性 (三)意义
第二章 诉与诉权
第一节 第二节 第三节 民事之诉 反诉 民事诉权
第一节 民事之诉
一、诉( action )的界定 诉是指当事人依照法律规定向法院提出的保护其实 体权益的请求。 (一)诉的双重含义 1.程序意义上的诉 2.实体意义上的诉
启动诉讼程序 当事人 程序意义上的诉
法院
保护民事权益 实体意义上的诉
使，为诉权的行使服务。诉权与审判权相互依存和 相互制约。 2.应当理清诉权与实体法上的实体权利之间的关系， 避免以实体法上的实体权利的有无作为确定诉权是 否存在的依据。 (三)在观念层面：端正诉权观念，提高诉权意识 七、滥用诉权的规制 (一)滥用诉权的构成要件
1.主观：存在主观上的故意 2.客观：存在客观行为 ◆至于损害结果的存在、滥用诉权与损害结果之间 存在因果关系，并非滥用诉权的构成要件；这两 个要件与上述两件共同构成了滥用诉权侵权的构 成要件。 (二)规制滥用诉权的措施
2007年司考卷三第41题
甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂 物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反 对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙 的行为。该诉讼属于哪类诉？ A.确认之诉 B.形成之诉 C.给付之诉 D.变更之诉
2004年司考卷三第36题
下列哪项属于给付之诉? A.甲起诉请求乙停止损害其名誉 B.丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同 C.男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养 D.王某起诉李某，请求解除收养关系
3.下列关于给付之诉的说法错误的是: A.给付之诉只能针对物而不能针对行为 B.根据请求履行的义务是否到期，给付之诉可以 分为现在的给付之诉和将来的给付之诉。 C.给付之诉的显著特点就是判决的可执行性。 D.太阳公司请求法院判决月亮公司停止非法使用 其专利是给付之诉。
五、起诉要件与诉讼要件 （一）起诉要件（起诉权行使要件） （二）诉讼要件（诉讼成立要件） 1.绝对诉讼要件 是指法院应当依职权主动审查的事项。主要包括： （1）有关法院的诉讼要件。 （2）有关当事人及其他诉讼参与人的诉讼要件。 （3）有关案件或诉讼标的的诉讼要件。
第三节 民事诉权
一、诉权(actio)的界定
诉权是指当事人基于民事纠纷的发生而享有的请 求法院行使审判权以保护其民事权益的权利。
(一)诉权的双重含义 1.程序意义上的诉权 2.实体意义上的诉权 程序意义上的诉权与实体意义上的诉权的关系
诉权的实质：司法保护请求权 (二)诉权的特征 1.诉权的主体为当事人，包括双方当事人。 2.诉权是与审判权相对应并彼此制约的权利。 3.诉权的行使贯穿于诉讼的全过程。 (三)诉权的表现形式：起诉权、反诉权、上诉权、 申请再审权
2.相对诉讼要件 是指只有在被告提出异议时法院才予审查的事项。 （三）起诉要件和诉讼要件的审查 判断诉讼要件是否具备的时间，原则上至言词辩论 终结之时。 六、诉的合并与诉的变更 （一）诉的合并 是指法院将两个以上的彼此之间有一定关联的诉合 并在同一诉讼程序中进行审判。
1.诉的主观合并（诉的主体合并） 2.诉的客观合并（诉讼标的之合并） 是指法院将同一原告（包括反诉原告）对同一被告 （包括反诉被告）提出的两个以上诉讼标的不同的 诉合并在同一诉讼程序中进行审判。 ◆诉的客观合并的要件 (１)合并的数个诉须由同一原告（包括反诉原告） 对同一被告（包括反诉被告）在同一诉讼程序中提 出。
不存在某种民事法律关系或民事权益，或者某种 民事法律关系或民事权益有效或无效，并不要求法 院判令对方履行一定给付义务，因此不存在执行问 题。 3.分类：积极和消极 (三)形成之诉（变更之诉） 1.概念 是指当事人请求法院变更既存的民事法律关系或 民事权益的诉。
2.特征 ⑴当事人对于其既存的民事法律关系或民事权益并 无争议，只是对该民事法律关系或民事权益是否应 当变更发生了争议。 ⑵在法院作出变更判决之前，既存的民事法律关系分为三类:给 付之诉、确认之诉和形成之诉。 (一)给付之诉 1.概念 是指当事人请求法院判令对方当事人履行一定给 付义务的诉。 2.特征 双方当事人有权利义务之争，一方请求法院判令 对方履行一定给付义务；法院要先确认当事人之
间的民事法律关系，并在此基础上作出裁判，具有 执行力。 ◆给付的内容包括金钱、物、行为（包括作为和不 作为） eg:《秋菊打官司》 (二)确认之诉 1.概念 是指当事人请求法院确认其主张的民事法律关系 或民事权益存在或不存在、有效或无效的诉。 2.特征 当事人只请求法院确认其与对方当事人之间存在或
2006年司考卷三第41题
乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。 在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但要求法 院判令解除与乙的房屋租赁合同。下列关于本案 的哪种说法是正确的？ A.甲的主张是诉讼标的的变更 B.甲的主张是诉讼请求的变更 C.甲的主张是诉的理由的变更 D.甲的主张是原因事实的变更
程序意义上的诉与实体意义上的诉的关系
(二)诉的特征 1.诉的主体：只能是当事人，包括双方当事人。 2.提起诉的前提：当事人认为自己的实体权益受 到侵犯，或者与他人发生争议。 3.诉的目的：请求法院保护自己的实体权益。 4.诉的提出对象：只能向法院提出。 (三)诉的表现形式 起诉、反诉、上诉、申请再审之诉。