第二章 诉与诉权

二、反诉的要件
• • • • • • 一般要件：具备起诉条件。 特殊要件： 1、通常情形，反诉是本诉被告对本诉原告提起的； 2、在举证期限届满前提起反诉； 3、反诉与本诉必须适用相同的诉讼程序； 4、反诉与本诉在诉讼标的、诉讼请求或案件事实 方面存在着法律上的牵连关系； • 5、反诉的管辖应当合法。
第三节 民事诉权
• 一、民事诉权的含义
• 二、民事诉权的消灭 • 三、民事诉权的保护 • 四、滥用诉权的规制
一、民事诉权的含义
• （一）含义 • 是指当事人享有的请求国家给予民事诉讼保护的 权利。包括： • 1、当事人向法院行使的请求权； • 特殊的公权；体现了当事人与国家之间公法上的 权利义务关系。 • 2、当事人平等享有的宪法基本权； • 3、具有程序内涵和实体内涵。 • 程序内涵：启动诉讼程序；实体内涵：获得实体 法上的具体法律地位或具体法律效果。
四、滥用诉权的规制
• 滥用诉权的认定：存在主观上故意；存在 客观行为。 • 规制措施： • 1、法院主动审查； • 2、没有造成后果的，让滥诉者承担诉讼费 用，造成严重后果的，作为妨害民事行为 而加以惩处，同时受害者可提起赔偿； • 3、双方恶意串通损害第三人利益的，第三 人可以参加诉讼或请求法院撤销该判决。
第一节 民事之诉
• 一、诉的含义与构成要素
• 二、诉讼标的与诉讼请求 • 三、诉的类型与诉的识别 • 四、诉的合并与诉的变更
一、诉的含义与构成要素
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（一）民事之诉的含义 1、作为制度之“诉”： 2、作为动词之“诉”： 3、作为名词之“诉”： 含义：特定原告针对特定被告向法院提出的审判特定的 实体主张的请求。 （1）依其本质看，是原告请求法院给予诉讼救济； （2）特定原告针对特定被告提起的； （3）特定的实体主张构成了诉讼请求之实体内容。 诉的根据是“诉权”，是程序请求与实体请求的统一体。
• （二）诉讼标的与诉讼请求 • 诉讼请求：指当事人在诉讼中以诉讼标的为基础提 出的要求法院裁判的具体请求。 • 包括当事人请求的质的规定性，如确认、给付、形 成等权利保护形态上的要求，也包括请求数量上的 确定性等。 • 不同的案件可能案件事实类似、诉的性质相同，但 由于诉讼请求不同而使诉讼具有独立的特征。 • 当事人在一个诉中可以提出数个诉讼请求。 • 1、给付之诉的诉讼标的与诉讼请求； • 2、确认之诉、形成之诉的诉讼标的与诉讼请求。 • 诉讼标的、诉讼标的物与诉讼标的额的不同。
三、反诉的程序
• 1、反诉的提起 • 参照起诉制度：三种形式：在接受起诉状 副本后递交反诉状；在答辩状中声明提起 反诉；口头声明反诉。 • 2、反诉的受理 • 3、二审中反诉的处理
四、反诉与诉讼抵消
• • • • • • • 诉讼抵消：指在民事诉讼中进行债务抵消的。 区别： 1、在法律性质方面； 2、在提起要件或申请要件方面； 3、在审判方面； 4、在既判力方面。 注：既判力是指生效民事判决所裁判的诉讼标的， 对当事人和法院所具有的强制性通用力。
二、民事诉权的消灭
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1、已被合法提起诉讼或处于审理过程中的； 2、法院已经作出确定判决的（再审除外）； 3、已经作出具有既判力的其他法律文书的； 4、法院裁定终结诉讼的； 5、撤诉后，法律规定不得再起诉的； 6、被执行人对第三人拥有到期债权时，在强制执行中， 法院依法裁定执行该债权的，对该债权，被执行人没有 诉权； • 7、对于涉外民事纠纷，外国法院作出的判决或国外仲 裁机构作出的裁决等，被我国法院承认的； • 8、港澳台地区法院作出的民事判决或其仲裁机构作出 的民事裁决等，被大陆或内地人民法院承认的。
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（二）诉权与诉讼权利 联系： 1、诉权是诉讼权利的前提条件； 2、诉讼权利的行使有助于实现诉权的实体内容或 目的。 区别： 1、诉权主体是当事人，诉讼权利主体包括当事人、 法院和其他诉讼参与人； 2、与诉权主体相对的义务主体是法院，与诉讼权 利主体相对义务主体的是法院、对方当事人等； 3、诉权只能行使一次，但诉讼权利可多次行使； 4、诉权的实体一节
• 第二节 • 第三节
诉与诉权
民事之诉
反诉 民事诉权
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民事起诉状 原告：阿凤，女，出生，汉族，无职业，现住阜新市某区，电话： 被告：阿学，男，出生，汉族，个体，现住址同原告。电话： 诉讼请求 一、坚决要求与被告离婚; 二、婚生女阿美归原告监护抚养，由被告一次性给付抚养费; 三、依法分割夫妻共同财产; 事实与理由 我与被告于1987年经人介绍相识，1991年结婚。婚生一女阿美，1992年 1月28日出生，现就读于阜新某中学。 我与被告结婚初期感情尚可，结婚半年后，因性格原因及生活琐事双方 经常吵架，原告多次遭到被告打骂。为此我曾于2004年11月份起诉离婚，经 法院2004年12月份调解结案。此后，我与被告一直分居，加上以前分居的时 间，已连续长达42个月，双方感情仍没有任何改善。 以上事实足以说明我们夫妻感情确已破裂，夫妻关系名存实亡。维持这 样的夫妻关系，双方都痛苦，对正在高中就读的孩子成长更不利。另外，被 告多年来一直不负家庭责任，在从事个体饭店经营收入很高，但从未向家中 交付，并有意隐瞒收入，而且其居住地点也不固定。婚姻存续期间尚且如此， 如果离婚判决其分期给付子女抚养费，将会是一纸空文，根本无法执行。所 以我要求被告一次性给付抚养费。综上，请人民法院支持原告诉讼请求，维 护我及女儿的合法权益。 此致 阜新市某区人民法院 具状人： 2005年7月10日
第二节 反诉
• 一、反诉的含义
• 二、反诉的要件 • 三、反诉的程序 • 四、反诉与诉讼抵消
一、反诉的含义
• 反诉：指在本诉的诉讼程序中，本诉的被告以本 诉的原告为被告，提起的与本诉相关的诉。 • 本诉被告被称为“反诉原告”，本诉原告被称为 “反诉被告”。 • 反诉与本诉是两个不同的诉（可从诉的主体、诉 讼标的和案件事实进行识别）。 • 反诉以本诉为存在前提，无本诉则无反诉。 但反诉具有独立性。本诉撤回不影响反诉审理。
二、诉讼标的与诉讼请求
• （一）诉讼标的 • 也称诉讼客体、诉讼对象、系争标的。 • 指当事人之间争议的请求法院审判的民事 实体法律关系或民事实体权利。 • （1）当事人之间存在民事实体法律关系或 民事实体权利； • （2）该关系或权利在当事人之间发生争议； • （3）请求法院审判争议的关系或权利。
• （二）诉的识别 • 指一“诉”区别于他“诉”。“一事不再理”原 则的需要。 • 1、根据诉的主体来识别诉 • 诉的主体不同诉就不同，但例外情形：法定当事 人变更情形；必要共同诉讼情形。 • 2、根据诉讼标的来识别诉 • 诉讼主体相同，但诉讼标的不同，诉就不同。方 法：根据民事实体法律关系的具体内容识别；根 据民事实体权利识别；若两个诉讼标的均是同一 类权利，则根据具体内容来识别是否是同一个权 利。
• （二）诉的构成要素 • 含义：一个完整的诉所必备的内容或因素。 包括： • 1、诉的主体：原告与被告； • 2、诉的客体：诉讼标的与诉讼请求； • 3、诉的原因：权利发生事实。 • 意义： • 1、判断一个“诉”是否完整； • 2、一“诉”区别于他“诉”； • 3、确定诉的合并或变更； • 4、体现当事人诉讼目的以及法院审判对象； • 5、确定判决的主观范围与客观范围。
• （二）诉的变更 • 1、含义：包括诉的主观和客观变更。狭义 仅指诉的客观变更。指以新的诉讼标的替 换原诉的诉讼标的。 • 判断诉讼标的之变更是依据诉讼标的之识 别标准来进行。 • 允许诉的客观变更是理由：原告起诉时认 识不足，为了便于纠纷适当和充分解决； 降低诉讼成本。 • 2、请求权竞合与诉的变更、合并 • 现行法处理办法：择一起诉；选择之后， 通过诉的变更获得有效保护。 • 3、诉的客观变更要件和程序
三、民事诉权的保护
• • • • • • • （一）在制度层面保护民事诉权 宪法保护； 民事实体法保护； 民事诉讼法保护； 合理的司法救助和法律援助制度保护。 （二）在实务层面保护民事诉权 法院保护方面：对于符合条件之诉，法院应当及 时受理；起诉时存在程序错误应允许补正，不能 轻易拒绝；对于法院侵权的，应通过诉讼程序内 部来纠正。
四、诉的合并与诉的变更
• • • • • • • • • • （一）诉的合并 1、诉的合并含义 分：诉的主观合并与诉的客观合并。 理由：满足诉讼效率与增强诉讼制度解决纠纷的 基本功能；减少矛盾判决。 2、诉的客观合并要件 一般要件与特殊要件。 3、诉的客观合并种类 （1）单纯合并； （2）预备合并； （3）选择合并。
三、诉的类型与诉的识别
• （一）诉的类型 • 给付之诉（请求权）；确认之诉（支配权）；形 成之诉（形成权）。 • 1、给付之诉； • 给付包括金钱给付、物之给付和行为给付。 • 给付之诉分现在给付之诉与将来给付之诉。 • 2、确认之诉； • 积极确认之诉与消极确认之诉。 • 3、形成之诉； • 无广泛效力的形成之诉与有广泛效力的形成之诉。