第三方支付法律风险

第三方支付法律风险不可小觑
2011-7-19 01:58 记27家企业发放首批国内“支付业务许可证”，此举极大促进了第三方支付企业的行业规范。但目前由于银行、第三方支付企业的安全意识及计算机技术等原因，第三方支付存在诸多法律风险。其中，沉淀资金的法律归属、支付宝股份转让是否符合法律要求、利用软件错误获得不当得利的定罪量刑等等，成了人们关注的焦点。日前，由上海市法学会金融法研究会、上海理工大学电子商务法研究中心、中华全国律师协会信息网络与高新技术法律专业委员会主办，上海泛洋律师事务所协办的“第三方支付法律风险研讨会”在沪举行。
第三方支付的政策走向从2010年6月21日央行发布《非金融机构支付服务管理办法》，到2010年12月1日央行颁布《非金融机构支付服务管理办法实施细则》，再到2011年5月18日央行公布首批获得《支付业务许可证》的27家企业名单，央行在加强对第三方支付监管的同时，也向社会传递了一条信息：一直处于灰色地带的第三方支付已经被国家正式承认，规范的第三方支付将得到国家的支持。
在上述“股权转让应当适用中国法律”的基础上，引发了第二个问题，即“支付宝之前股东原来的股权协议或者公司章程履行到现在，遇到中国政府新法令生效，怎么办？”对此，中国电子商务协会政策法律委员会副主任、上海泛洋律师事务所高级合伙人刘春泉表示，央行出台的《非金融支付机构管理办法》第10条，规定了具有实际控制权的主要出资人的条件，这个条文中并没有明确排斥外资的市场准入。涉及外资的是第9条最后一款“外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等，由中国人民银行另行规定，报国务院批准”。第10条最后一款是“本办法所称主要出资人，包括拥有申请人实际控制权的出资人和持有申请人10%以上股权的出资人”。从这里“拥有申请人人实际控制权的出资人”的措辞来看，比较少见地在规章里面使用了公司法修订后引入的“实际控制人”的概念，由此可以推测，央行在起草发布该规章时，应该已经考虑到了很多第三方支付企业事实上存在协议控制的情况。那么，是不是可以做这样的分析和推测：央行的意图是外资不能通过协议控制方式申请牌照，所以该规章才要求申请人提交出资人证明文件以实现对这方面的审查。外资第三方支付企业可以申请牌照，这不同于其他对外资不开放的领域，政策给出了空间，但这个空间是国务院最终决定。
对此，中国电子商务协会政策法律委员会主任、上海理工大学管理学院副院长杨坚争教授在接受记者采访时表示，“上述规定，对外资第三方支付企业和小的第三方支付企业设置了门槛。有利于第三方支付企业的监管，也有利于本土电子支付企业的发展。支付宝股权问题也正是在这种要求下出现的。银行业除了有历史渊源的民族资本，如中信、民生等，其余基本都是国有垄断经营的。第三方支付涉及到银行的核心业务，对于外资企业的进入必然有明确的限制。从这一点看，马云成立新的支付公司是一个明智的选择，因为到现在，央行还没有给出外资在第三方支付企业的比重。否则，支付宝有可能被限制在央行允许的范围之外。”
值得关注的是，随着《支付业务许可证》的发放，相关监管将更加细化。例如，对于技术安全检测认证，要求支付业务设施符合中国人民银行规定的业务规范、技术标准和安全要求的文件、资料，检测机构出具的检测报告和认证机构出具的认证证书。而检测机构和认证机构均应当获得中国合格评定国家认可委员会（CNAS）的认可，并符合中国人民银行关于技术安全检测认证能力的要求。
虽然从理论层面分析，沉淀资金的利息收入属于消费者毫无疑义，但在实践操作层面，将利息收入分配给消费者却存在现实障碍。在一个交易周期3-10天内，所产生的沉淀资金的利息收入分摊到单个消费者身上，也就几角钱。如果让第三方支付机构再委托商业银行将利息逐笔返还消费者，不仅运营成本较高，而且会大大降低资金的使用效率。
如何看待沉淀资金的法律权属，上海对外贸易学院法学院副教授张继红在接受记者采访时分析道，“2010年中国人民银行出台的《非金融机构支付服务管理办法》显然采用第二种观点，其中第24条明确，支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产。支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。禁止支付机构以任何形式挪用客户备付金。第26条规定，支付机构接受客户备付金的，应当在商业银行开立备付金专用存款账户存放备付金。这也第一次在立法中明确了沉淀资金的法律权属，即沉淀资金的所有权属于客户，而非第三方支付机构。在明确了沉淀资金的法律权属之后，其利息收入的权属自然也应属于客户，即消费者所有。因此，第三方支付机构不仅无权使用沉淀资金，亦不享有沉淀资金所产生的法定孳息即利息。”
但刘春泉律师则对是否应认定为盗窃持不同意见。其认为，首先，以“犯罪嫌疑人实施利用软件错误而获得不当得利行为时自己认为是秘密窃取”作为定盗窃罪的要素，这是主观因素，较难以判定，容易发生分歧。其次，软件错误是这类行为发生的必要条件和前提条件，没有软件错误不可能有这类行为的产生，当事人主观恶意和社会危害性程度较之其他传统的盗窃罪为轻，而且，也不必太过于担心此类行为轻判或产生不良示范效应，因为它不具有普遍意义的可复制性；相关被害人单位自己应当加强对电子商务的法律和技术风险的防控。第三，利用银行取款机取款操作内容有系统记录，操作动作有录像监控，这在当今社会是常识，要说当事人自认为是秘密窃取，似乎较难以让人信服。
对此，张继红建议，相关部门可设立网上消费者权益保护基金，将沉淀资金的利息收入转至该基金，主要用于消费者网上交易风险的防范，以此促进我国网络消费者权益的保护。
支付宝股权纠纷引热议近期支付宝股权由外资股东控制转为马云控制的内资公司持有，引起广泛争议，随后也引发了业界对协议控制的担心。有代表认为，“支付宝股份转让符合法律要求。确定支付宝的股权转让是否合法，需要沿着规范的思路进行。底线是是否有表见代理的证据。只要有表见代理的证据，就符合中国的法律制度，应当是合法的。支付宝是一家公司，围绕公司发生的问题，是企业之间的问题。政府可以干预，但不应当成为事件的主体。由于支付宝原来的股东和现在的股东无论是谁，公司都是中国法人，属中国法律管辖，因此，此股权转让的判断应当适用中国法律，以美国或者其他法律作为评论依据是不正确的。”
记者从支付宝了解到，自创立以来，该公司一直将客户交易保证金和自有资金分开管理，在央行管理办法出台之前，支付宝是业内惟一一家委托银行（工行）每月出具客户交易保证金托管报告，并每月对该报告进行公开的第三方支付企业。获得支付牌照后，支付宝是首家公布备付金托管银行的支付企业。此外，其他已获得第一批支付牌照的公司，也正在推进备付金托管。就在本月初，上海付费通信息服务有限公司与浦发银行上海分行签署战略合作协议，后者将成为付费通的备付金托管银行。
此外，国家的相关政策还将关注第三方支付所涉及的新领域和新问题。杨坚争表示，“一方面，基金、保险、物流、公益捐赠和线下支付等领域将进一步向第三方支付企业打开；而另一方面，将会有一批不符合相关资质的企业被迫退出市场，相关的并购纠纷、股权纠纷将会不断出现，政策将会针对上述问题出台不同的对策和管理办法。”
利用软件错误不当得利如何定罪继广州许霆案、云南何鹏案等成为公众事件后，上海2010年的“百联充值案”再度引起业内人士的热烈讨论。在终审刑事裁定书上，记者发现，“通过网络漏洞窃取百联网上会员积分，最终通过多种方式套取现金”的百联充值案，两位被告均被判为“盗窃罪”，分别被判处有期徒刑十年和有期徒刑十一年。而对于该案件的定罪量刑，业内有不同的声音。第一，是否构成盗窃罪？其二，刑期是否过重？
据了解，几年前发生的许霆案经媒体披露和广泛讨论之后，最高法院核准在法定刑期之下从轻发落。最高法院也注意到了这个案件与一般盗窃案件的不同之处。在云南版许霆案判决并执行多年之后，受许霆案件影响，云南版许霆案的被告人被提前释放。“但是，2010年，上海发生的联华OK卡陈某、邢某被控盗窃案，法院判决一个十一年，一个十年，刑期都很重。与许霆和云南案件相比，这个案件的处理似乎过于严厉了。”刘春泉表示。“当然，任何有关本案定罪量刑的讨论都应当得到鼓励，以体现出并提升我们这座正在建设国际金融中心的城市在新兴领域法律研究和实务工作的水平。”
上海社科院法学博士涂龙科认为，是否“秘密窃取”应以犯罪实施时犯罪嫌疑人的判断（即犯罪嫌疑人自己以为被害人不知道，至于被害人是否确实知道则在所不论）为准，联华OK卡和许霆案中，被告人都以为自己是秘密窃取，故符合盗窃罪的定性。上海交通大学法学院副教授肖凯也认为，百联充值案定为盗窃罪，是现行法律框架下的合理结果。其表示，“所有的诈骗罪都是盗窃罪的间接正犯。基于机器不可能被骗，宜以盗窃罪予以认定。虽然盗窃罪和诈骗罪最高刑都是无期，但盗窃罪的处罚实际上更严，可以考虑借鉴域外立法，设立‘电子计算机诈骗罪’，以回应诸如许霆案和联华充值案的现实需求。”
沉淀资金的法律权属一直以来，第三方支付平台上沉淀资金的归属问题未有定论。如果从法律角度分析，消费者与第三方支付机构之间属于典型的货币保管合同关系。根据《合同法》第378条规定，保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。因此，有观点认为，自货币交付于保管人第三方支付机构时起，其所有权便发生转移，委托人即买方仅享有对货币的债权请求权。与之相对应的，另一种观点则认为，第三方支付机构只是暂为客户保管资金，而且在实践中，一些支付机构已经单独开立托管账户存放这些资金，使之独立于自有资金账户。即，沉淀资金的所有权并未发生移转，资金的所有权仍属于客户自身。
在大力推动第三方支付行业发展的同时，央行对于《支付业务许可证》的颁发也给出了较为苛刻的条件，包括：（1）在中华人民共和国境内依法设立的有限责任公司或股份有限公司，且为非金融机构法人；（2）有符合本办法规定的注册资本最低限额；在全国范围内从事支付业务的，其注册资本最低限额为1亿元人民币；在省（自治区、直辖市）范围内从事支付业务的，其注册资本最低限额为3千万元人民币。
“新法令使得股东继续原来的状态会造成无法获得牌照的事实，或者，根据新法令的规定，合资企业获得支付牌照是需要国务院批准，从企业角度来说，是否批准处于难以预测和确定的状态。由于中国很少见到国务院批准企业投资这样的事情，我个人倾向于认为，这种情况可以认定为属于合同法上合同履行遭遇法律不能的情形。由于政府出台新的法律造成原来的合同无法继续履行，那么原来的合同可以解除。合同解除之后，另一方的合法民事权益当然也应当受到保护。在支付宝这个事情上，就是原来股东如何获得合理的补偿问题，这个问题属于市场问题，应当由支付宝现在的股东与原股东通过谈判完成。”刘春泉表示。