法经济学下的高考舞弊及法律规制

法经济学下的高考舞弊及法律规制作者：赵振勃张燕来源：《法制与社会》2011年第04期摘要高考舞弊在我国已达到愈演愈烈的境地，随着科技的发展，其手段变化极快。

在行政处理的层面上，有我国教育部颁布实施的部门规章《国家考试违规处理办法》；在刑罚层面上，也只能从国家秘密这一方面入手，不能从高考舞弊的本质出发，这就存在刑事立法的空白，所以没有形成处罚的层次性。

从法经济学角度看，增大交易成本是很好的遏制高考舞弊的手段。

本文对高考舞弊现象在行为方式进行的分析，认为一项好的法律制度应该具有法律的位阶性和处罚层次性，这是我国治理高考舞弊的重要手段和途径。

关键词舞弊行为法律关系处罚层次性作者简介：赵振勃，甘肃政法学院2008级刑法专业研究生；张燕，甘肃政法学院2008级诉讼法专业研究生。

中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-070-02一、引言随着知识时代的到来，个性的解放，人们对知识的渴望和尊重日益剧增。

但以目前现有的提高知识技能的途径来说，高考无疑是通向智慧的桥梁，改变命运的阶梯。

在中国人心中，高考担负太多的希望，所以围绕高考上演了一幕幕的丑剧。

上世纪90年代，轰动法律界的“中国宪法司法化第一案”齐玉苓案豍就是有关冒名顶替上学的案件。

最终二审山东省高院报请最高院进行解释。

最高院做出司法解释认定，“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，应承担相应的民事责任。

”山东省高院援引宪法第四十六条、最高院上述司法解释以及《民事诉讼法》有关规定，判决齐玉苓胜诉。

豎虽然此案件不涉及高考舞弊，但从此案件的社会反映和法律意义来看，它的内涵也涉及教育公平和侵犯教育权。

进而每当高考结束，总会有高考移民案件。

2008年，甘肃天水高考舞弊案震惊全国，高考移民和替考基本反映了高考黑幕。

2009年的“罗彩霞案”上演高考顶替黑幕，随后的吉林松原高考考场舞弊案更是嚣张到了极致。

具有影响性的高考舞弊案件具有深刻的社会意义和法律意义。

二、高考舞弊方式的行为分析一件具有代表意义的案例，反映一定时期人们的认识和有关社会发展的情况，从而有助于反省制度的缺陷。

在此以时间为顺序列举几个有关高考舞弊的例子，分析高考舞弊行为方式、行为背景及社会效果。

（一）“齐玉苓案”的行为分析谈起“齐玉苓案”，大多认为是中国宪法司法化第一案，相关论文也是从此角度出发的。

该案件的定性是民事案件，涉及的是侵权行为，侵犯姓名权和受教育权，即民法的调整范围。

若从整体上看，就是一个冒名顶替上学的典型案例。

“齐玉苓案”虽不属于高考舞弊，但其对以后发生的高考舞弊行为的救济具有判例作用，这种作用主要体现在民事赔偿中。

若从刑法规制的角度考量，主要涉及其犯罪行为手段，如刑法280条伪造国家机关证件等。

（二）“罗彩霞案”的行为分析本案的发生时间是2008年，案件发生后，全国各地的“罗彩霞案”相继发生。

从整体上看，此案是典型的高考舞弊冒名顶替案件。

通过修改个人的高考信息，使考生A替代考生B 上学，此类案件的本质便是此，但手段和花样变化莫测。

如考生出卖自己的录取通知书给其他人，自己选择复读考取更好的大学；有人组织一批在校大学生参加高考，以高考成绩的高低决定报酬的多少，并将录取通知书卖给“需要”的人，从中牟利等等。

在刑法视野中根据罪行法定主义和刑法的谦抑主义，刑法无法对其进行规制。

只有根据《国家教育考试违规处理办法》的有关规定对其进行行政处分或行政处罚。

但对于无国家工作人员身份，无工作单位的闲散人员根本没有处罚的可能，尤其是对高考舞弊的组织者。

（三）甘肃天水高考舞弊案的行为分析高考舞弊案件从单一个体发展到团体作案，反映了社会对舞弊的需求，从法经济学考虑，也反映了对利益最大化的追求。

甘肃天水高考舞弊案件，涉及高考移民和高考替考两种行为。

高考移民是建立在录取制度不同的基础之上的，豏其最具有吸引力的是一旦移民成功，通过考试就可以名正言顺的上自己的大学，不用隐姓埋名，偷偷摸摸的过一种隐藏的生活，也不必担心以后东窗事发，身败名裂，千夫所指。

同时，在高考考试过程中，完全可以自然发挥，不必拘谨。

以上种种理由是高考移民安全性引起的。

高考替考则是考生A通过各种关系，寻找不符合参加高考的B以A的名义参加高考，成绩是A的，B从中获取金钱利益。

此行为的前提是A考生学习成绩差，自己无法取得；其次是要有一定的经济基础和相应的关系网。

此案的判决是以刑法418条招收学生徇私舞弊定罪量刑的，招收学生徇私舞弊罪的主体是国家工作人员，本案的涉案人员包括无国家工作人员身份的人，根据罪行法定原则，非国家工作人员不构成此罪名，但是，根据刑法面前人人平等，一种同样严重社会危害性的行为，不能因身份的不同而豁免，这也不利于刑法惩治犯罪的要求。

（四）吉林松原高考舞弊案的行为分析一种非正当行为如果引起社会的普遍关注，要想达到原来的非正当目的，必须在新的环节上寻求突破。

高考顶替、高考移民和高考替考在普遍关注下，显得格外引人瞩目，但是高考成绩高分的诱惑依然存在，新的环节突破在考场，令考试组织部门防不胜防。

考生的老师家长齐动员，考生老师提供舞弊通讯设备，为高分成绩的出现做积极主动的“帮助”；考生家长聚众阻止反屏蔽车进入考场，为作弊线路畅通不知疲倦；考生在考场如在战场一般，抢来夺去，不亦乐乎。

本案中，从构成犯罪的角度谈，涉及泄露国家秘密罪和聚众扰乱公共秩序罪。

在技术发展的今天，高考舞弊已从传统的考场传递答案发展到科技含量很高的里应外合使用隐形耳机、隐形摄像头等，其安全性和正确率也在提高。

但从这些设备的成本和未来的效益来看，其交易成本是现实的确定的，带来的利益是不可估量的，同时还存在概率的计算，舞弊失败的可能性和人对科技的信赖，衡量的结果是未来效益大于现在的交易成本。

三、高考舞弊行为处罚的层次性构建随着时间的推移，社会的进步，科技的发展，高考舞弊手段也在不断的发展变化。

从简单的修改个人信息到利用权力伪造个人信息；从利用制度高考移民到有组织的高考移民和高考替考；从考场内个人小范围作弊到考场内外高科技协助远程作弊；从考生到考生家长、老师及利益集团参与于此。

一场场高考的背后，有许多的问题存在其中。

（一）立法上的保障我国《宪法》第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。

”进入大学学习是我国公民的一项权利。

对于受教育权的宪法保障，应在不同的法律位阶有相应的法律保障。

受教育权包括法律保障和法律惩戒，这样才具有体系性。

在国家和国家教育考试机构的法律关系中，国家是立法的主体，其权力机构是全国人民代表大会及其常务委员会。

国家教育考试机构是行政主体，根据《教育法》、《高等教育法》的授权性规定，其享有确定实施、承办国家教育考试的职权。

在面对高考舞弊案件中，国家教育考试在国家立法层面上进展较为缓慢，但是近年来关于国家教育考试的立法研究和部门行政立法豐、《考试法》草案日前完稿，已经交至国务院法制办审查，并将报至全国人大等待最终审议。

因此待立法完善的时候，执法便能做到有法可依。

（二）行政处罚的保障按照行政主体理论，作为行政主体的国家考试机构依法享有职权，以自己的名义独立行使国家教育考试权。

行政主体的首要职责就是对自己权限范围内的公共事务进行管理，以保障社会在一定范围内运行。

其具有考试决定权、考试组织实施权、考试评价权、考试监督权和处理权，同时它也应处于被监督的地位。

考生应具有参考权、知情权、申辩权及经济补偿权。

《国家教育考试违规处理办法》是面对考生作弊的利器，第五条认定了考试违纪行为，并处理为取消该科目的考试成绩，第六条、第七条认定了考试作弊行为，并处理为当次报名参加考试的各科成绩无效，第八条认定了扰乱考场及考试工作场所秩序的行为，并处理应当终止其继续参加本科目考试，其当次报名参加考试的各科成绩无效；考生及其他人员的行为违反《治安管理处罚条例》的，由公安机关进行处理；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

（三）刑罚的保障在国家和考生的法律关系中，国家应保障考生顺利不受干扰参加考试的权利，考生必须严格按照考试纪律坚持诚信的义务。

如果违反诚信义务，达到严重的社会危害性，必须受到刑事法律的制裁。

根据罪行法定原则，法律必须有明文规定；根据法律的位阶性，只有全国人大的法律才能设定刑罚，因此立法层面的空白，将是面对作弊者严重违法而束手无策的境地。

中国的考生群体复杂，考试情况千差万别，各种政策形式变化很快，许多情形仅靠一般的行政管理规定是不行的。

如对一些在职职工、无业人员的考试舞弊行为没有合适的机构和手段对他们加以处罚。

一些高校在处理考生作弊时往往也只是依据学校的规章制度，对学生采取勒令退学、开除学籍等方式，这些方式往往起不到相应的警示作用。

在我国现行刑法的规定中，对于高考舞弊的处罚，只有第九章渎职罪一章中，第418条关于招收学生徇私舞弊罪的处罚，其主体是国家机关工作人员。

而对于在考试过程中，组织作弊者（包括协助作弊者如发送答案者，提供作弊器材者等）的处罚都不是很明确，导致法律的漏洞，起不到刑法的威慑性即一般预防的效果。

往往因为作弊市场的需求，作弊者对经济利益的追求，而弃法律之不顾。

这主要是由于我国当前的处罚制度使得违规、违法受罚的成本远低于成功后可能的期待收益，不少作弊一旦成功，完全可以使一个文盲走入大学的殿堂。

在这种利益的驱动下，不少人铤而走险。

从法经济学角度讲，加大考试的处罚力度，也就是加大考试作弊的成本，可以从源头上有效的遏制作弊。

四、结语良性的法律制度必须要有法律预防、法律规制、法律惩罚等方面，其中法律惩罚是最后一道防线。

法律惩罚必须由轻到重，具有层次性。

这样才能做到罪责均衡。

这是人们对法律信仰的源泉，也是对司法的认同。

一种违法行为，有其越来越严重的社会危害性，所以法律处罚得有层次性，要求罪责刑相适应。

在行政处罚层面，有《国家教育考试违规处理办法》，这部部门规章还是所认定的考试违纪行为、考试作弊行为和扰乱考场及考试工作场所秩序行为对考生、替考者及其他考务工作人员的行为进行了规制。

这些行为的都发生在考场及考试进行中。

所以在刑罚层面，对于组织高考移民、高考替考、为作弊买卖作弊器材的，且后果严重，造成考试大面积失控的。

对于这些严重的行为认定，法律没有界定，况且高考涉及考生的受教育权这一基本的宪法问题。

罪责刑的适应性主要是由犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性决定的。

也就是说，一个犯罪行为该承担多大的刑事责任，该受怎样的刑罚处罚，不仅仅取决于该犯罪行为的客观社会危害性，也同样取决于犯罪人本身的主观危险性。

处罚层次的混乱，导致一些高考舞弊行为无法达到立体化的处罚。

注释：1990年，原告齐玉苓被陈晓琪冒名上山东省济宁商业学校，毕业后陈晓琪仍然使用齐玉苓的姓名在中国银行滕州支行工作，而齐玉苓因无学可上初中毕业后务农。