孙汉琦教授：民事诉讼的基本原理(提纲)

民事诉讼的基本原理（提纲）

一、民事诉讼的意义

*与民事相关的诉讼（Zivilprozess, civil procedure）

1. 民事案件（Zivilsache, civil case）

（1）平等当事人之间的纠纷

（2）有关生活关系的纠纷

（3）法律方面的纠纷

2. 诉讼（Prozess, Procedure）

（1）作为程序的诉讼（Verfahren：诉讼的事实层面）

提起诉讼---------------|------------->终局判决

|

需要程序安定——禁止任意诉讼（私法自治的后退）

（2）诉讼的法律层面（把握程序的法律含义：对现象的法律评价以及分析）1）诉讼法律关系说（Oskar Bülow提出）

2）诉讼法律状态说（James Goldschmidt提出）

二、民事诉讼制度的理念与诚实信用原则

1. 民事诉讼的理念

（1）公平

（2）适正（正确；没有误判）

（3）迅速

（4）经济

2. 诚实信用原则（Grundsatz von Treu und Glauben）

（1）含义

（2）诚实信用原则的具体适用

1）法院、当事人以及相关人之间的适用

2）当事人相互间的适用

（3）违反诚实信用原则的后果

三、诉的提起

1000万元

例）甲------------> 乙（1000万的抵消抗辩）

②部分请求与重复起诉

③对同一债权的确认请求与履行请求

3）前诉系属中提起后诉

* 不管前后诉的法院是否相同

* 到后诉辩论终结时为止，前诉被驳回或者撤诉的情况下不会发生重复起诉的问题（3）效果

* 是消极的诉讼要件，也是职权调查事项，有瑕疵时，因不合法被驳回

六、处分权主义（Dispositionsmaxime）

1. 含义

┏程序的开始（wenn）━┓

┠审判的对象、范围的确定（soweit）┣─交给当事人确定（第203条）

┗程序的终结（solange）━┛

2. 程序的开始

* 不告不理（Wo keinKläger, istkein Richter）

3. 审判的对象以及裁判范围的确定

（1）审判的对象

例）基于侵权行为而提起的损害赔偿请求案件中，能否以债务不履行为由进行裁判？

┏旧理论——不可

* ┃

┗新理论——可以

（2）审判的范围

* 不能突破原告请求的上限进行裁判

┏积极损害━┓

*交通事故╋消极损害┣根据3分说，受限于各个名目的上限，（适用

┗精神损害赔偿━┛处分权主义）--不能突破任何一个名目的请求上限

<部分请求与处分权主义（诉讼标的的范围：审判对象的范围）>

*基于侵权行为提起的损害赔偿请求1中，原告对损害赔偿的一部分提出请求时，过失抵消的方法

┏外测说（判例，多数说）

┗按分说

（3）受限于当事人提起的审判的形式以及审理顺序

*对于履行之诉不能做出确认判决或者在先审查预备请求再审查主请求。

4. 程序的终结

* 当事人可以不依据终局判决终结程序。

*当事人可以自由决定撤回起诉或上诉、请求的承认和放弃、和解、不上诉契约、放弃上诉权等。

5. 处分权主义的限制

*在家事诉讼、行政诉讼、公司关系诉讼等中，处分权主义也受到限制。即使受限，程序的开始、审判范围的确定以及撤回起诉方面仍然适用处分权主义。

七、辩论主义（Verhandlungsmaxime）

1. 含义

*诉讼资料（事实与证据）的收集与提交是当事人的权利，由当事人负责的原则<--> 职权探知主义（纠问主义，Untersuchungsmaxime）

┏本质说

*原则的根据╋手段说

┣程序保障说

┗多元说

2. 辩论主义的内容

（1）对主要事实的主张责任

* 主张共通的原则

1基于侵权行为的损害赔偿请求诉讼的特征. ⓵确定请求额的难处, ⓶原因与数额两面的争论. ⓷与请求额无关，法院计算全部的损害额, ⓸必须过失抵消.

2当事人在辩论中提出的事实（主要事实、间接事实、辅助事实等）。3法院在当事人辩论之外、通过证据调查知道的事实。

<释明权的不行使和上告理由（释明义务）>

┏消极说

┣积极说

┗折中说（多）

（2）释明权行使的范围

* 诉讼标的理论与释明权的范围

┏旧理论——狭窄

┗新理论——宽泛

1）一般的释明权的范围

（甲）消极的释明

（乙）积极的释明-- 超越释明权的范围（判例、通说）

2）法的观点的指出义务（1990年新设，第136条第4款）

5. 职权探知主义（Untersuchungsmaxime）

* 与辩论主义相对的审理原则

┏非讼程序┓┏①没有主张的主要事实也作为裁判资料

┣破产程序┫┣②解除职权证据调查的补充性

*┣行政诉讼┣→┣③否定自白的拘束力

┣选举诉讼┫┣④第149条（失机的攻击防御方法的驳回）不适用

┗家事诉讼┛┗⑤不能进行请求的放弃、承认，和解

八、辩论的准备

1. 准备书面

*原则上通过法院交换，但是也认可律师之间的送达（民事诉讼规则第47条），修订后的法律中增设了送达箱送达制度（民诉规则第52条）。

（1）不提交的效果

①禁止没有预告的事实主张（第276条）——对方不出席的情况

②不提交答辩状（一种准备书面）的，有可能会导致无辩论判决（第256条、257条）

（2）提交的效果

①视为自白的利益（第150条第3款、第1款）

②视为陈述的利益（第148条第1款）

③发生对撤诉的同意权（第266条第2款）