“持有”的法律性质辨析

“持有”的法律性质辨析
【摘要】持有型犯罪是近年来刑法理论界研究的热点，其中包含的理论争议颇多，其中对持有型犯罪行为性质的辨析上成为争议的焦点。

以“作为”和“不作为”的划分为内容的传统犯罪行为理论遭遇挑战，“第三种行为方式”理论异军突起，独树一帜，但仍遭到诸多争议和挑战。

本文采用语义词源分析法、比较法学方法和法理价值分析法对持有型犯罪的行为性质进行探讨，以期在法理的瀚海中窥见一丝真理的光芒。

【关键词】持有型犯罪；持有；行为方式；事实状态
持有型犯罪是指一类以“持有”为行为方式的犯罪类型，是指行为人持有国家规定的某种违禁物品或“非法的”持有某些合法物品，从而对人民的安全、社会的安定、国家、集体及公民利益造成危害或潜在的威胁的一种犯罪类型。

持有型犯罪的主要特点表现为对特定物品的“持有”、以及持有行为所造成的社会危害。

持有型犯罪的危害性是“持有”行为的入罪产生了正当性基础，但“持有”同时具有动态的开端的静态的时间上的延续。

这种行为方式的特殊性使对它所产生的社会危害性和危险性的判断变得及其复杂，对打击犯罪造成了一定难度。

为了不断完善刑法的保护功能，严密刑事法网，使一切危害社会安全和人民利益的行为得到应有的和适当的处罚，法理界对持有型犯罪进行了大量的探讨研究，研究主要集中在其行为方式，犯罪构成，责任形式以及立法方面，其中对其行为方式的界定是持有型犯罪理论争议的难点和核心。

本文通过对前人观点的学习和分析，在此基础上来探讨持有行为的法律性质。

一、持有型犯罪独特的行为方式——持有
作为对一类犯罪的共同概括，“持有”行为是持有型犯罪最主要的特征，对“持有”性质的法律界定有利于类罪的研究和个案的分析，在刑事立法方面还存在罪责和量刑等级划分问题。

（一）大陆法系刑法理论的中的犯罪行为方式理论
根据传统的犯罪行为方式理论，犯罪行为只能由作为或不作为构成。

这一划分从犯罪行为的动机和违反的法律规范的类型出发，将所有的犯罪行为划分为两大类，第一类是违反禁止性法律规范的，以积极追求危害结果为目的的动机出发的作为行为。

第二类是违反义务性法律规范，以积极追求危害结果的不作为行为。

传统的犯罪行为理论将故意犯罪的行为方式给出了明确的划分，有利于分辨故意犯罪中犯罪的行为方法，辨别犯罪的客观方面，以做到定罪量刑的客观化和合理化。

但是持有型犯罪的出现却给传统犯罪行为理论带来了挑战，用作为和不作为的行为划分难以准确全面的解释持有型犯罪的行为性质和基本特征。

基于这一问题，第三种行为方式理论应运而生，试图另辟蹊径去解释持有类犯罪的行为性质，然而，这一理论争议颇多。

对于持有型犯罪的行为性质，能否突破大陆刑法学的
传统犯罪行为理论去研究，仍然有待于探讨。

（二）英美刑法中的事态
在英美法系国家，有学者认为，在有些情况下，即使没有行为，只要存在某种“事实状态”，犯罪即宣布成立。

例如：英国法认为持有特定物品、特定场所醉酒，既不是作为也不是不作为，而是独立于事实之外的状态，只要有这种状态，并不需要行为，犯罪即可成立。

另外美国《模范刑法典》的行为条款除规定了作为外还规定了持有。

“如果持有人有意识的获得或接受了该物，或者在能够终止其持有的充分时间内知道自己控制着该物，则此种持有即为一种行为。

”
英美法系的“事实状态”，是将“持有”作为独立于作为与不作为的“事件”来对待。

显然，英美法系的这一理论对我国刑法学界产生了重大的影响，使刑法学界开始反思我国在持有型犯罪研究方面的不足，可以说是将持有作为第三种行为方式说的理论来源。

“事实状态说”在一定程度上遏制了犯罪的发生，有效地打击了犯罪，将一些危害社会的行为消灭于无形。

然而，事实状态说仅适用于英美法体系，相对我国刑法环境，事实状态说违背了“无行为即无犯罪”的法谚，必然导致刑法的滥用，使无辜者易于限于罪责的泥沼。

但事实状态说对我国刑法理论的研究产生了启发作用，诸多学者开始考虑将持有作为一种独特的犯罪方式来思考。

“第三种行为方式”说就产生于对“事实状态”的研究分析[1]。

（三）我国目前对“持有”性质认识的争议
受大陆刑法理论传统犯罪行为方式理论和英美刑法中“事实状态”理论的影响，我国法理界对持有型犯罪“持有”行为性质的界定众说纷纭，从各自研究的角度和出发点的差异造成不同的见解，在我国刑事法学理论发展产生了深远的影响，但关于“持有”的法律性质及类型，仍未形成定论。

1.作为说。

作为说从传统的犯罪行为理论出发，将“持有”看做一种特定物品的控制、支配，是通过身体积极的外部活动来实现的。

并且，持有违反了法律的禁止性规定，在行为性质上属于作为。

2.不作为说。

不作为说强调持有的对象一般为法理违禁品，持有法律违禁品等同于没有履行法律规定的上交违禁物品的义务性规定，客观表现为对特定物品的持续性控制，从法理推断属于典型的不作为。

3.作为和不作为择一说。

这一说法从持有的初始原因和违法的法律规范的类型出发，认为持有在特定情况下形成作为，在特定情况下形成不作为。

4.第三种行为方式说。

第三种行为方式说主要由储槐植教授提出，认为持有是异于传统犯罪行为理论之外的第三种行为方式，这一观点受英美法系事态理论的影响，试图用“事实状态”来对持有进行分析，然而能否真正揭示持有的性质，理论界仍有争议。

上述各种观点使持有型犯罪的研究更加深入，对推动刑事法律的发展起了重要作用。

然而，过于强调以外部举止的动静区分持有行为，忽略了持有的社会性质以及行为人的主观罪过，使持有型犯罪的研究变得更加复杂，其归责原则和处罚依据也变得扑朔迷离，任然没有在理论界形成确定的结论。

二、“持有”之性质辨析
（一）“持有”的语义辨析
汉字和汉语作为我国法律的语言文字载体，对持有型犯罪中“持有”的含义解释，不应离开汉语的本来释义单独探究其法律含义。

我们可以这样说，“持有”一词界定和揭示了法律中一类犯罪现象及其人和物之间的关系、状态和表现形式。

所以，我们通过“持有”一词的语义来理解这一类犯罪现象，可以揭示这持有型犯罪行为方式的本质和属性。

（一）持有性质的界定必须与行为人的主观罪过相结合
持有型犯罪作为一个特殊的犯罪类型受到重视和研究，我们在研究持有的性质时，既不能忽视持有型犯罪作为危害社会的犯罪与其他犯罪所存在的共性问题，也不能抹杀其不同于其他犯罪的特殊问题，为了更好的履行刑法的保护功能，我们在对持有的性质进行界定时，必须将持有与行为人的主观罪过将结合，通透行为在做出“持有”某一特定物品时的主观动机、愿望和目的，避免使无辜者受到犯罪分子的栽赃嫁祸，不仅就“持有”本身来看待持有，同时要依据有无主观恶性和犯罪的故意，达到罪刑均衡，防止发及无辜，最大限度限制刑法制度对人权的侵害。

（二）持有性质的界定必须与社会危害性相结合
犯罪行为之所以要受到处罚，是因为犯罪行为产生了危害社会的结果，这也是持有型犯罪入罪的合理化根据。

持有性质的界定以及对持有型犯罪的研究存在诸多难点，原因之一就在于持有型犯罪的客观方面比较难以界定，其社会危害性比较隐蔽，证据难以求证。

然而，如果忽视社会危害性，就会陷入主观归罪的陷阱，造成刑罚滥用。

为了避免主观归罪，同时为了避免对持有型犯罪社会危害性认识不足所导致的堵截犯罪功能的下降，在界定“持有”的性质时，必须严格分析其客观方面，明了其社会危害性，这样才能充分认识持有型犯罪的本质特征，为持有型犯罪的立法及举证原则的设定提供科学而客观的证明。

（三）持有性质的界定必须坚持主客观相统一的原则
和其他犯罪一样，“持有”性质的界定必须坚持主客观相统一的原则，既考虑行为人的主观罪过，又要考虑避免主观归罪和客观归罪。

“持有”虽然是特殊的犯罪行为方式，但对“持有”性质的分析不能脱离一般犯罪分析的基本原则，主客观相统一原则应贯穿所有定罪量刑的始终，犯罪意图和“持有”必须具有内在统一性，才能作为“持有型犯罪”加以惩处。

综观全文论述，“持有”是行为人对特定物的占有和支配，是行为人主观意识支配下的以先行行为获得特定物和并对特定物占有、支配和事实状态的结合。

获得持有物的过程是行为，持有时间上的延续属于状态，行为和事实是持有型犯罪的共同的客观特征。

分析研究持有的法律特征时，必须严格遵守主客观相统一的原则，将行为人的主观罪过形式和“持有”这种特殊的行为状态社会性相结合，才能正确把握该类犯罪的法律特征。

参考文献：
[1]张殿军，张凯.论英美刑法中的事态——兼论我国刑法中的持有型犯罪[J].湖南公安高等专科学校学报，2006（10）.
[2]张翠蓉.持有型犯罪之主观特征研究[J].铜仁学院学报，2008（9）.。