现代法律的理念与制度概要

通识课《现代法律的理念与制度》

教学专题阅读材料

上海大学法学院田先纲

教学专题（一）：初识现代法律的理念与制度

单元一：有关法律的经典格言

1．“法律又是什么呢？法律就是取得胜利、掌握国家政权的阶级的意志的表现。”——[俄]列宁

2．“法是一种理性存在。”——[法]孟德斯鸠。

3．“法律之内，应有天理人情在。”——[古希腊]安提戈捏

4．“法律是最低的道德要求。”——英国法谚

5．“法律是普遍的。—— [德]马克思、

6．“法律应该是稳定的，但不能停止不前。”——[美]庞德

7．“一旦法律丧失了力量，一切就都告绝望了；只要法律不再有力量，一切合法的东西也都不会再有力量。”——[法]卢梭

8．“法乃善良公正之术”—— [古罗马]塞而苏斯

9．“法律是人民意志的自由而庄严的表现。”——[法]罗伯斯比尔

10．“要理解法律，特别是要理解法律的缺陷。”——[英]边沁

单元二：原理知识

第一节现代法律的概念

一、法律

（一）法律的实在性

1. 我们所讲的法律是实在法或人定法，而不是神法或自然法。

2.我们所讲的法律是国家法或国法，而不是民间法或一般社会规范。

3.国法的一般表现：（1）成文法；（2）判例法；（3）习惯法；（4）其他执行国法职能的法，如教会法。

实在法区别于自然法，区别于神法。

自然法是居于人类法之上的，并规定了某些不可变更的权利的标准。——[美]萨拜因：《政治学说史》 任何事情，只要与自然法颠补不破的永恒原则相冲突，就是无效的，因而也就不能约束任何。——[美]爱德华•Ｓ•考文

自然法的重要性也许不在于解决一个文明制度中出现的正常问题，而在于它有助于决定什么才是一个文明的法律制度。——[美]波斯纳《法理学问题》

（二）法律的实践性

▎“法律的真谛是实践”。（沈四宝：《法律的真谛是实践》，法律出版社）

▍“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”——[美]霍姆斯

▌“法发展的重心不在立法、不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”——[奥]埃利希

（三）法律的多维性

法律作为一个社会事物，是复杂的多向度性的现象。学术上把法律看成是三维结构：价值、规范与事实。法律是价值、规范、事实的复合体。（融合了法的理想与现实、静态与动态）

相应地，法有三种存在形态：理想中的法、纸面上的法、行动中的法。

对三方面研究的不同要求：价值分析、语言逻辑分析、社会分析。

（四）法律的空间限定性

我们所讲的法是具有一定地域限制的法，主要是国内法，其次是国际法；二不是世界法或全球法。

◢法人类学家吉尔茨提出：“法律和民族志，一如航行术、园艺、政治、诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性的知识。”

◢德国近代著名法学家、历史法学派的代表人物萨维尼认为：法是民族精神的体现。

◢我们不应把全球法律产生的障碍归咎于文化多元性，而是应归因于不同的国家利益之间的不相容性。——[美]Ｔ•Ａ•哥伦比斯•Ｊ•Ｈ•沃尔夫：《权力与正义》

二、现代法律

现代法律，是指具有现代性的法律，而非仅仅是现在的法律。如何界定，可以考虑以下指标：

1．作用对象——现代法律是专以社会行为为对象的规范。

2．精神基础——现代法律是理性化的规范体系。

3．运行方式——现代法律是有专门的组织机构和职业化的人员来进行运作的规范体系。

4．内部构成——现代法律是一个结构严谨、门类齐全、内部协调的整体。

5．社会地位——现代法律具有至上权威和尊严。

6．根本目的——现代法律尊重和保障人权,追求和实现社会正义。

综上所述，现代法律是专以人的行为为对象的理性化的规范体系，是一套由专门的组织机构和职业化的人员来进行运作的制度，是一个结构严谨、门类齐全、内部协调的整体，它具有至上权威和尊严,尊重和保障人权,追求和实现社会正义。

法律从古代向现代的转变：“一化三去”。

⊙“三去”：去神化、去圣化、去情化。（世俗化、人民化、普遍化）

⊙“一化”：理性化

第二节现代法律理念的概念和内容

一、理念

（一）理念与观念、理念与信念

1.观念:指观点、看法、想法，是中性词。

2．理念:指绝对正确的观点，可以作为道理、真理来形容。

3．信念:是自己认为可以确信的看法，引申为对某人或某事信任、信赖或有信心的一种思想状态。

（二）理念的基本涵义

1．理念的合理性

2．理念的现实性

3．理念的理想性

4．理念的根本性

概而言之,理念是关于对象的根本要素的认识，是理性化和理想性的观念，是主导、引导人们从事针对该事物实践活动的精神因素。

二、法律理念的含义和特征

（一）法律理念的含义

法律理念是人们基于对客观法律现实的理性认识而形成的具有超越性的观念，是法律制度的精神基础。

（二）法律理念的基本性质

1．法律理念的合理性

2．法律理念的现实性

3．法律理念的超越性

三、现代法律理念的基本内容

（一）现代法律的基础理念

1．社会秩序

2．社会正义

（二）现代法律公法基本理念

1．民主法治

2．基本人权

3．正当程序

4．罪行法定

5．国家赔偿

（三）现代私法基本理念

1．主体尊严

2．物权保护

3．契约自由

4．诚实信用

第三节现代法律制度的简述

一、法律制度的概念

（一）法律制度的含义

制度建立在一定价值观念基础之上的由一定的组织机构或人员借助一定的器物设施来运作的行为规范。

（二）法律制度的构成

法律制度构成要素包括: 法律规范、法律组织、法律器物、法律设施、法律标志、法律行为等。二、现代法律制度的特征

根据法律制度的基本构成和现代法律的基本特点，现代法律制度的主要特点有：

1．规范体系化

2．组织专门化

3．人员职业化

4．观念理性化。马克斯·韦伯认为，西方现代法律体系的形成过程就是一个经由“祛魅”而逐渐理性化的过程，所谓法律的现代性也就是法律的形式合理性、程序严密性和技术的精确化。——[德]马克斯·韦伯，《法律与社会》下卷，第201页，商务印书馆2004年版。）

单元三：思考讨论

1．如何理解和定义法律？

2．法律的基本性质有哪些？

3．如何理解法律的三维结构？

4．法律有什么优点和缺点？

5．如何理解现代法律？

6．法律理念的主要内容有哪些？

7．法律制度的构成要素有哪些？

8．现代公法的基本理念有哪些?

9．现代私法的基本理念有哪些？

教学专题（二）：现代法律基础理念

第一节社会秩序

单元一：经典格言

1．“良好的秩序是一切的基础。”——[英]伯克

2．“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。”——[古希腊]亚里士多德