如何解除有过失职工的劳动合同

如何解除有过失职工的劳动合同本期提示:劳动合同在订立､变更､终止和解除的过程中,时常会发生纠纷和争议,让企业HR头疼不已,尤其在解除劳动合同时常常给HR造成很多误区｡本期“劳动法苑”论剑就这一问题展开了讨论｡劳动法苑是江三角律师事务所主任陆敬波律师创建的劳动法律专业服务品牌｡特邀佳宾:著名劳动法专家,劳动法苑北京律师团､江三角律师事务所北京事业部主任贾富春律师;资深HR､北京新恒基集团北京分公司人力资源部经理张卫民先生;株式会社阪急交通社中国事业统括处副总代表张家平先生｡员工伪造履历可否解除劳动合同[案例1]因工作需要,某科技公司急需招聘一名网页设计师,要求具有一年以上的网站设计工作经验,熟练掌握photoshop､dreamweaver和flash等软件｡李某来到该公司应聘,自称完全符合招聘条件,从某名牌大学计算机专业毕业后一直从事网页设计工作,已有4年的网页设计工作经验并出具了毕业证书等证件｡听了李某的介绍,公司当即决定录用李某并与其签订了3年的劳动合同,约定工作岗位为网页设计师｡一个月后,公司发现李某连一些常用软件的基本操作都不懂,不能胜任网页设计工作｡公司因此怀疑李某的应聘材料｡经查证得知,李某的自荐材料是虚构的,高中毕业后自考了计算机专业,但没有毕业｡李某随后放弃学业,在社会上闲荡｡李某提供的某名牌大学计算机专业的毕业证书也属伪造｡公司因此决定解除与李某的劳动合同｡李某不服,提出了仲裁申请｡张卫民:我注意到这个案例中的3个词汇｡这3个词汇给我的启发很大｡第一个是“自称自己完全符合招聘条件”中的“自称”,第二个是“公司当即决定录用李某”中的“当即”,第三个是“毕业证书也属伪造”中的“伪造”｡前面两个词汇暴露了该公司在人力资源管理方面的不足,从而导致了争议的发生｡首先,企业录用员工时,不应该仅仅根据应聘人员的口头叙述作出判断,而应该加强对员工的背景调查,确认其口头叙述的真实性;其次,企业“当即”作出录用决定也是欠妥的,特别是对一个技术要求较高的员工,企业应当对其专业能力进行必要的测试,在测试的基础上作出是否录用的决定;第三,“伪造”是处理这个问题的关键,李某伪造毕业证书以达到被录用的目的实际上是一种欺诈行为｡采取欺诈手段建立的劳动关系应属无效劳动关系,因此,本案中,企业应当主张劳动合同无效｡张家平:我同意张经理的看法｡在这个案例中,企业主张劳动合同无效比解除劳动合同更容易得到支持｡首先,从劳动合同的解除和无效的法律内涵看,“解除”是建立在劳动合同成立的基础上,由于员工存在过错而由企业单方解除劳动合同｡“无效”是指出现了法定的事由,使已建立的劳动合同自始不发生法律效力｡在这个案件中,李某存在欺诈行为,采取欺诈手段建立劳动合同是劳动合同无效的法定事由｡其次,从劳动合同的解除和无效各自不同的法律后果看,劳动合同解除后,对已经履行过的权利､义务不产生追溯力,而劳动合同无效是自始无效,已经履行过的权利､义务将失去合法的依据,从而产生权利返还的法律后果｡贾富春:在这个案件的处理上,无论是从劳动合同无效的角度还是从员工有过错解除劳动合同的角度出发,企业都是胜算的｡从“解除”角度讲,企业“解除劳动合同”就意味着企业承认劳动合同的存在和成立｡根据《劳动法》第25条第(二)项“严重违反劳动纪律或用人单位规章制度”的规定,解除劳动合同也未尝不可,但企业必须证明企业合法有效的规章制度规定或劳动合同约定,员工提供虚假信息或伪造简历属于严重违纪行为｡从主张劳动合同无效的角度讲,根据《劳动法》第18条第一款第(二)项“采取欺诈､威胁等手段订立的劳动合同”的规定,劳动合同也属无效｡当然,需要指出的是,企业因员工提供虚假材料而主张劳动合同无效时,应该考虑两个方面的因素,一是员工主观上过错有多大;二是员工提供虚假信息的行为,在多大程度上影响了劳动合同的订立｡如果企业是依据员工提供的虚假信息作出录用决定,那么企业主张劳动合同无效应当得到支持,反之,企业主张劳动合同无效的行为无法得到支持｡但企业在举证时也应当认真考虑,比方说批评员工的欺诈行为,让员工检讨并签字,或者对员工履历进行调查｡另外需要说明的一点是,如果企业主张劳动合同无效的观点成立,则员工在工作期间拿到的劳动报酬丧失了法律依据,但企业需要支付合理的劳务费｡如果企业解除劳动合同的行为得到支持,则员工在解除劳动合同前获得的劳动报酬可获支持｡如何界定严重违反规章制度行为[案例2]张某系一家外资企业的职工｡2005月9月的考勤中,张某迟到3次｡根据企业规章制度中“职工在一月内共计迟到3次或3次以上,视为严重违反规章制度”的规定,企业解除了与张某的劳动合同｡张某不服,到劳动争议仲裁委员会提起仲裁,要求经济补偿｡张某的要求是否能够得到支持呢?张卫民:根据《劳动法》第25条第(二)项的规定,如果员工严重违反用人单位的规章制度,可以解除劳动合同｡本案中,“职工在一个月内共计迟到3次或3次以上,视为严重违反规章制度”的规定是否合法有效,应从3个方面考虑,一是这项规定是否合法,二是是否经过了民主程序,三是是否向员工公示｡民主程序和向员工公示应该说比较好认定,企业负有举证责任｡是否合法则应该慎重考虑｡员工迟到肯定是违纪行为,但把员工一个月内迟到3次界定为严重违纪显然不够合理｡张家平:很显然,把张某在一个月内迟到3次认定为严重违纪并解除劳动合同是不合理的｡从人力资源管理的角度看,企业这种冷冰冰的立刻解除劳动合同的行为也是欠妥的｡企业没有与员工充分沟通和及时批评教育,缺乏人力资源管理工作的艺术性｡贾富春:对什么是严重违纪行为,《劳动法》并没有界定｡但原劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》规定,“严重违纪”行为可以根据《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定,而《国营企业辞退违纪职工暂行规定》早已废止｡根据《企业职工奖惩条例》第11条和第12条的规定,员工违反劳动纪律,经常迟到､早退､旷工､消极怠工､没有完成生产任务或者工作任务的,根据情节可以分别给予警告､记过､记大过､降级､撤职､留用察看､开除等行政处分｡可见,对违纪员工一般是根据情节轻重,采取渐进的方式处理｡比照《企业职工奖惩条例》的规定,给予张某警告处分较为合理｡如果直接解除劳动合同则有失公允,不应得到法律的支持｡“三期”中违纪能否解除劳动合同[案例3]王某是一家外资企业的女职工｡2005年10月,王某因多次违反工作纪律,给单位造成损失,单位因此与其解除了劳动合同｡王某不服,认为自己在此期间已经怀孕两个月,根据国家有关女职工保护的规定,企业不得在女职工孕期､产期､哺乳期解除劳动合同,外资企业的做法违反了法律规定,并向劳动保障部门举报｡劳动保障部门接到举报后经调查取证认为,王某被解除劳动合同时确实已怀孕,王某也确实在单位多次违反纪律｡企业根据“职工如连续违纪并给单位造成损失的,单位可以解除其劳动合同”的规定解除劳动合同,这一做法是否正确呢?张卫民:女职工“三期”一直是个比较敏感的问题｡现在很多人都容易产生误区,认为女职工只要在“三期”就等于有了一个万能的“护身符”｡因为现在通行的规定是,企业不能在女职工“三期”内解除劳动合同｡其实,这个保护并不是无限制的,它的前提在于“三期”内的女职工有没有触犯《劳动法》第25条的规定｡如果女职工在“三期”内有严重违纪行为,企业是可以解除劳动合同的｡这个案件中,我认为关键的地方在于企业规章制度这样的规定是否恰当,比如连续违纪是否就是法律规定的严重违纪?这不能一概而论｡张家平:我同意张经理的观点｡在这个案件中,企业的规章制度与法律规定在一定程度上是有冲突的,比如张经理提到的连续违纪与严重违纪的关系｡在界定“严重”这个词时,我认为要考虑以下4个方面的因素:第一,员工在此期间是否“连续违纪”｡第二,如果是“连续违纪”,企业是否进行了教育,职工是否屡教不改｡第三,员工的违纪行为到底给公司带来了多大的损失｡第四,也是大家容易忽视的,这一规章制度是否经过了公示程序｡这4点构成了判断是否达到法定“严重”界限的标准｡企业根据“职工如连续违纪并给单位造成损失的,单位可以解除其劳动合同”的规章制度解除劳动合同时,缺乏这些标准就有些欠妥｡贾富春:这个问题有两个要点需要我们掌握,其一,需要明确“三期”并非女职工的“尚方宝剑”｡正如张经理所说,《劳动法》中不能解除“三期”女职工劳动合同的这一保护,实际上不是无限制的,而是有条件的｡条件就在于《劳动法》第25条:员工必须无过错,即不存在第25条规定的4种情形｡其二,企业规章制度与劳动法律法规的衔接问题｡本案中,企业规章制度的约定从表面上看确实是有理有据,实则并非合法｡按照法律的规定,企业解除劳动合同必须符合法定条件,具体的适用必须严格遵守法律的规定｡因此,我们在制定这一方面的规章制度时,应该注意精确的法律术语并在规章制度中细化｡这样,发生纠纷时有利于劳动争议仲裁委员会或者法院判断,从预防的角度也有利于员工把握自己行为的尺度,减少纠纷的发生｡中国劳动保障报社会法制 2006-07-11出版第3594期作者：本报记者付忠擅自离职是职工违纪类型吗?问:擅自离职是职工违纪类型,不是单位对此问题的处理形式,这一说法有道理吗?答:擅自离职是用人单位对违纪职工的处理方式,而不是违纪类型｡擅自离职适用职工除名的规定｡即职工在无正当理由的情况下,连续旷工超过15天以上,单位经批评教育无效后,对其作出的处理｡中国劳动保障报社会法制 2006-07-11出版第3594期作者：鲁志峰“钟点工”有权享受工伤待遇“钟点工”或“小时工”统称为非全日制劳动用工｡近年来,“钟点工”已被人们接受和认可,成为促进就业的重要途径｡如何规范用人单位使用“钟点工”的行为,保障他们的合法权益,其中的法律问题不可小视｡[案情介绍]小琴2005年7月某大学艺术系毕业后,只身来到北方某城市准备边打工边复习考研｡小琴很快应聘到甲､乙两个家政服务公司,做上门教授儿童学钢琴的“钟点工”｡公司为小琴联系主户,小琴则按实际工作小时量领取报酬和交通补助｡2005年11月下旬的一个周末,小琴受甲公司指派骑车做家教,路上被一辆外地货车刮倒｡货车肇事后逃逸,小琴被路过的好心人送到医院｡住院期间,小琴多次请求甲公司为自己支付医疗费用｡但甲公司表示,公司仅仅提供中介服务,双方不存在劳动关系,可以结算出事当月的报酬,但不负责治疗费用｡[法理分析]本案涉及的法律问题｡一､非全日制劳动中劳动关系与非劳动关系的区别｡判断甲公司是否应承担小琴工伤责任的关键是确定小琴与甲公司之间法律关系的属性｡甲公司具备《劳动法》第2条规定的用人单位主体资格;同时,小琴是大学毕业生,不是在校勤工助学的学生,符合《劳动法》规定的劳动者主体资格｡劳动者通过依法成立的劳务派遣组织提供非全日制劳动,由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同｡从事非全日制工作的劳动者,可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系｡小琴按甲公司的要求提供劳动,按时取酬,因此小琴与甲公司之间建立的是非全日制用工关系,即劳动关系而非中介服务关系｡为将这种特殊的劳动关系与目前还不受《劳动法》调整的家庭或个人雇用区别开来,《关于非全日制用工若干问题的意见》强调,从事非全日制工作的劳动者,与用人单位因履行劳动合同引发劳动争议,按照国家劳动争议处理规定执行｡劳动者直接向其他家庭或个人提供非全日制劳动的,当事人双方发生的争议不适用劳动争议处理规定｡二､小琴是否能够认定为工伤?《关于非全日制用工若干问题的意见》规定,用人单位应当按照国家有关规定,为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费｡从事非全日制工作的劳动者发生工伤,依法享受工伤保险待遇｡《工伤保险条例》规定,职工在上下班途中受到机动车事故伤害的应当认定为工伤｡小琴受甲公司指派完成家教工作,往返途中与上下班无异｡所以,小琴符合认定工伤的要件,甲公司拒不承担用人单位的责任于法无据｡三､劳动者享有要求订立书面劳动合同的权利｡劳动者在选择非全日制就业时一定要签订劳动合同,以使自己拥有可靠的维权依据｡《关于非全日制用工若干问题的意见》规定,用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同｡劳动合同期限在一个月以下的,经双方协商同意,可以订立口头劳动合同,但劳动者提出订立书面劳动合同的,应当以书面形式订立｡非全日制劳动用工合同的内容应当包括工作时间和期限､工作内容､劳动报酬､劳动保护和劳动条件5项必备条款,并且不得约定试用期｡中国劳动保障报社会法制 2006-07-11出版第3594期作者：陆伟丰。