可得利益损失的司法认定问题(一)

可得利益损失的司法认定问题(一)内容提要]计算和认定可得利益损失，在司法实践中赋予了法官自由裁量权，如何统一或者规范这种裁判标准成为民商事审判中需要进一步研究的课题，文章通过对法发〔2009〕40号司法文件的最新实务解读，介绍了可得利益损失的四项计算规则，提出了相关计算公式，分配了举证责任，并得出司法认定的计算步骤，一定程度上规范了可得利益损失的司法认定标准。

关键词]可得利益；损失；计算；认定可得利益损失，是在司法实践中比较难的问题，而且也是经常出现争议的问题。

多年来由于相关认定规则比较模糊并难以把握，因此不少法院在判决中支持的并不多，且关于其计算方法和标准也是多种多样，裁判结果也有较大悬殊。

鉴于司法实践中赋予了法官太多的自由裁量权，如何统一或者规范这种裁判标准便成为民商事审判中需要进一步研究的课题1]，如何掌握和处理好可得利益损失（或类似）纠纷也成为司法面临的比较大的问题。

一、可得利益损失概说（一）可得利益损失的法律属性1、可得利益与可得利益损失可得利益，是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。

根据《合同法》第一百一十三条的规定，可得利益是指合同履行以后可以获得的利益。

可得利益损失，是指受害人因违约方违约而遭受的上述预期纯利润的损失。

通常而言，常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等2]。

2、可得利益的特点可得利益是未来的利益，具有一定的实现性，以及可预见性。

3、可得利益的性质(1)可得利益必须是纯利润，包括依合同取得对方交付的财产并利用其从事生产后可以取得的预期纯利润以及通过劳务或服务合同获得并使用该劳务或服务后获得的纯利润等，但不包括为取得这些利润所支付的费用及税收等。

故可得利益主要包括生产利润、经营利润、转售利润等。

（2）可得利益不仅存在于合同领域，而且广泛存在于侵权领域。

同属于可得利益，在合同违约的情况下能够获得赔偿，在其他情况下理应同样对待。

（3）可得利益损失有多种形式，既可以是财产损失，也可以是机会损失，更可以是精神利益损失。

长期以来，我们一直重视物质利益的保护，法律一开始并不认可机会损失及精神利益损失，但随着人们对机会损失及精神利益损失的认识越来越深入，它们的重要性也不断地被强调，立法也为此打开了接纳之门。

（4）可得利益损失大小的确定仍须考虑损害方的利益，受其预见性的约束。

这种预见性的约束是对损害方的倾斜，也是法律公正的体现。

在具体案件中，预见性的考量需要结合双方当事人的情况，以合理人的标准综合评判。

4、可得利益损失的立法演变过去在计划经济的体制模式下并不强调可得利益损失问题，更多的是积极损失的问题。

在《合同法》颁行之前，《涉外经济合同法》第十九条及《技术合同法》第十七条就对可得利益损失做了规定，《合同法》颁布之后，关于可得利益损失的规定，主要散见于《种子法》第四十一条第一款3]、《农业法》第七十六条4]、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第二款5]，以及《合同法》第一百一十三条第一款6]。

而最高人民法院近日出台的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第三部分的第9条、第10条、第11条7]，则从区分可得利益损失类型、综合运用计算规则、适当分配举证责任的角度，提出认定可得利益损失的指导意见。

从以上法律规定来看，可得利益损失的赔偿体系并不完备，在精神利益损失、机会损失的赔偿方面还有很多空白，需要日后加以完善。

在财产性可得利益损失的赔偿方面，损失数额的确定相对容易，实践中的方法也较为成熟，而机会损失和精神利益损失的赔偿则相对困难。

两者的共同点在于损失的非财产性，难以用金钱加以衡量。

当然，无法衡量不代表不应予以赔偿，反而应根据案件的具体情况本着完全赔偿的原则确定赔偿数额。

5、可得利益损失赔偿的构成要件在违约责任的归责原则方面，我国合同法采取的主要是严格责任制。

因此就违约损害赔偿来说，只要具备违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间有因果关系这三个要件，违约方就要承担违约损害赔偿责任，至于违约方主观上是否有过错，在所不问。

作为违约损害赔偿一部分的可得利益损失赔偿当然也要具备上述三个要件。

（二）积极损失与可得利益损失根据《合同法》第一百一十三条规定，从违约损害赔偿来讲，我国《合同法》采取的是完全赔偿的原则，包括了积极损失和可得利益损失8]。

积极损失是当事人现有财产的损失，就可得利益损失来讲，是指在合同履行后，当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的利益的丧失。

只有赔偿了全部损失，才能使守约方获得相当于合同得到正常履行情况下的同等收益，才能督促当事人有效地履行合同。

如果只赔偿这种积极损失，而不赔偿这种可得利益损失，则只能使守约方恢复到合同订立前的状态。

这不仅对守约方来讲不公平，实质上在某种意义上来讲，纵容了违约方。

因违约而可能导致一方当事人的损失一般有四种：1、为准备履行合同义务而支出的费用的损失。

就是为了履行合同而支出了必要的费用。

守约方因对方当事人不履行合同义务而被浪费掉的履行合同义务所支出的这部分必要的费用。

在正常情况下，本来履行这种合同是可以获得补偿的，但是由于违约方的违约，使这部分费用无法得到补偿。

2、价值损失。

守约方应得到的履行与其实际得到的履行之间的差价的损失或者价值差额。

比如说在买卖合同中，由于卖方拒绝在约定期间内交货，当时市场处在涨价状态，作为买方来讲，遭受的便是合同价和市场价的差价的损失。

3、利润损失。

一方当事人在取得对方交付财产的基础上，利用该财产从事生产经营活动所获取的收益。

比如说，生产设备在买卖过程中，由于对方迟延交货而耽搁了生产，造成了生产利润方面出现的损失。

4、其他损失。

指受害人价值损失之外的其他损失。

比如说，为了防止这种损失扩大而采取补救措施，这种补救措施恰恰是因为违约而不得不采取的为了防止损失扩大的一种补救方式。

再比如，由于上家违约而导致不能向下家履行合同，而向下家支出的必要的合同当中约定的违约金，也归到其他损失中。

第一种、第二种、第四种都属于积极损失，只有第三种可归结为一种可得利益损失，也就是我们说的利润损失。

二、可得利益损失的计算与认定问题可得利益损失，从表面上看它的操作性很弱，但只要将合同法和民法原理共同结合起来看其实还是有操作性的，其是可以被比较精确计算出来的，而且是有相关的计算规则和计算公式的。

如果可得利益损失不能被精确确定的话，就不要判，如果能被精确的话，就要判9]。

这是司法工作要坚持的原则。

（一）计算规则（或限制规则）可得利益损失要不要有所限制？作为司法是要公平保护交易双方利益的。

违约损害的赔偿不仅仅要保护守约方，还应该为当事人的交易提供一种鼓励，谋求社会利益的共同增进。

对于完全赔偿责任的限制就是要求在保护守约方的同时要兼顾社会的公共利益，这种限制不仅适用于积极损失，同时也适用于可得利益损失，但在计算和认定可得利益损失要注意把握好以下四项规则：1、可预见规则可预见规则，又称应当预见规则，即合同法第一百一十三条第一款规定的违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失。

其既明确规定了可预见性，又坚持违约方仅对其在订约时能够预见到的损失承担赔偿责任。

虽然应该赔偿可得利益损失，但是不能超过违约方在缔约时所能预见到的因为违约所造成的损失。

这个但书就是可预见性规则法律上的规定。

根据这个规则，就把不可预见性的损失一刀削掉了。

这就又提出了另一个问题。

可预见损失怎么预见？预见什么？标准是什么？把握这个规则时要注意三点：首先预见的主体应该是违约方；其次，预见的时间应当是订约之时，而不是违约时。

应当以订立时预见到的情况来决定违约方是否属于应当预见，不然的话对违约方的交易风险就过于强求了；再次，对于预见的内容，不但要求根据对方的身份预见到损失的类型，还应当包括合理预见到损失的数量（额），才更符合预见性原则的目的10]。

最后，对预见性的举证，完全交由守约方和违约方都不妥当，这便要有一个客观标准来判断违约方的主观状态。

判断合理预见的标准体现了法官自由裁量权。

合理预见应该有两个标准，一个是合理（人）标准，一个是违约方的特殊标准。

所谓合理（人）标准，就是说只要违约方是一个正常人能够预见到的，就推定他应该预见到，这是一个最基本的标准。

所谓违约方的特殊标准，就是违约方对非违约方身份识别的问题11]，具体要考虑违约方的自身身份、职业，违约方对非违约方身份的了解，违约方索取对价的高低、非违约方向违约方对特殊信息的披露等，详见举例说明12]。

如果从职业、身份等出发，违约方的预见能力可能高于社会一般人的话，就应当考虑按照违约方的实际预见能力来确定这种赔偿范围。

当然，对于违约方的特殊预见能力应该由守约方来举证。

可见在适用可预见标准时，合理标准和身份识别标准是非常重要的，这两个标准要结合在一起，才能比较准确地适用可预见规则。

2、减轻损害规则（减损规则）减损规则，就是《合同法》第一百一十九条所规定的防止损失扩大规则。

即一方违约后，另一方应采取适当措施减少损失的扩大，若没有采取适当措施导致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

（1）理论依据一是诚实信用原则的客观要求；二是因果关系论，本应减轻而没有减轻的损失，等于非违约方自已的作为或不作为所造成的，违约与损害的因果关系已中断，违约方自不必再对此部分损失负责。

（2）适用条件一是非违约方具备采取适当措施防止损失扩大的客观条件。

对于守约方来讲，采取的措施是否合理、措施是否得当，应根据守约方采取减损行为时的情况加以判断，这是一个客观标准；二是非违约方具备采取适当措施防止损失扩大的主观条件。

要看行为人的主观方面，而不应拘泥于客观结果；三是非违约方未采取适当措施导致损失扩大的后果。

（3）合理性判断该规则的核心是衡量守约方为防止损失扩大而采取的减损措施的合理性问题。

减损措施的目的在于促使非违约方采取合理措施避免社会资源的浪费，因此不应要求非违约方采取会给其带来不适当负担、危险或屈辱的措施。

故非违约方行为合理性判断至少有三个因素来考量：一要注意采取减损措施的时机，不应以事后的情况来衡量先前的行为是否合理；二要注意采取减损措施的方法、费用是否适当13]；三要注意采取减损措施时的主观心态及行为在当时合理与否。

另外还要注意的是，非违约方采取这种合理的减损措施所支出的费用应该由违约方来承担。

3、损益相抵规则损益相抵规则，是指守约方基于导致损失发生的同一违约行为而获得利益时，其所能请求的实际赔偿额为损失减去利益的差额。

该规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”（真实损失）。

该规则虽然合同法上没有规定，但可以从民法理论推导出来，就是违约方违约，给另一方造成了损失，但是违约使对方获得了收益，应当把收益刨除出去。