可得利益损失研究

可得利益损失，是在司法实践中比较难的问题，而且也是经常出现争议的问题。

多年来由于相关认定规则比较模糊并难以把握，因此不少法院在判决中支持的并不多，且关于其计算方法和标准也是多种多样，裁判结果也有较大悬殊。

鉴于司法实践中赋予了法官太多的自由裁量权，如何统一或者规范这种裁判标准便成为民商事审判中需要进一步研究的课题[1]，如何掌握和处理好可得利益损失（或类似）纠纷也成为司法面临的比较大的问题。

一、可得利益损失概说
（一）可得利益损失的法律属性
1、可得利益与可得利益损失
可得利益，是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。

根据《合同法》第一百一十三条的规定，可得利益是指合同履行以后可以获得的利益。

可得利益损失，是指受害人因违约方违约而遭受的上述预期纯利润的损失。

通常而言，常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等[2]。

2、可得利益的特点
可得利益是未来的利益，具有一定的实现性，以及可预见性。

3、可得利益的性质
(1)可得利益必须是纯利润，包括依合同取得对方交付的财产并利用其从事生产后可以取得的预期纯利润以及通过劳务或服务合同获得并使用该劳务或
服务后获得的纯利润等，但不包括为取得这些利润所支付的费用及税收等。

故可得利益主要包括生产利润、经营利润、转售利润等。

（2）可得利益不仅存在于合同领域，而且广泛存在于侵权领域。

同属于可得利益，在合同违约的情况下能够获得赔偿，在其他情况下理应同样对待。

（3）可得利益损失有多种形式，既可以是财产损失，也可以是机会损失，更可以是精神利益损失。

长期以来，我们一直重视物质利益的保护，法律一开始并不认可机会损失及精神利益损失，但随着人们对机会损失及精神利益损失的认识越来越深入，它们的重要性也不断地被强调，立法也为此打开了接纳之门。

（4）可得利益损失大小的确定仍须考虑损害方的利益，受其预见性的约束。

这种预见性的约束是对损害方的倾斜，也是法律公正的体现。

在具体案件中，预见性的考量需要结合双方当事人的情况，以合理人的标准综合评判。

4、可得利益损失的立法演变
过去在计划经济的体制模式下并不强调可得利益损失问题，更多的是积极损失的问题。

在《合同法》颁行之前，《涉外经济合同法》第十九条及《技术合同法》第十七条就对可得利益损失做了规定，《合同法》颁布之后，关于可得利益损失的规定，主要散见于《种子法》第四十一条第一款[3]、《农业法》第七十六条[4]、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第二款[5]，以及《合同法》第一百一十三条第一款[6]。

而最高人民法院近日出台的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法
发〔2009〕40号)第三部分的第9条、第10条、第11条[7]，则从区分可得利益损失类型、综合运用计算规则、适当分配举证责任的角度，提出认定可得利益损失的指导意见。

从以上法律规定来看，可得利益损失的赔偿体系并不完备，在精神利益损失、机会损失的赔偿方面还有很多空白，需要日后加以完善。

在财产性可得利益损失的赔偿方面，损失数额的确定相对容易，实践中的方法也较为成熟，而机会损失和精神利益损失的赔偿则相对困难。

两者的共同点在于损失的非财产性，难以用金钱加以衡量。

当然，无法衡量不代表不应予以赔偿，反而应根据案件的具体情况本着完全赔偿的原则确定赔偿数额。

5、可得利益损失赔偿的构成要件
在违约责任的归责原则方面，我国合同法采取的主要是严格责任制。

因此就违约损害赔偿来说，只要具备违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间有因果关系这三个要件，违约方就要承担违约损害赔偿责任，至于违约方主观上是否有过错，在所不问。

作为违约损害赔偿一部分的可得利益损失赔偿当然也要具备上述三个要件。

（二）积极损失与可得利益损失
根据《合同法》第一百一十三条规定，从违约损害赔偿来讲，我国《合同法》采取的是完全赔偿的原则，包括了积极损失和可得利益损失[8]。

积极损失是当事人现有财产的损失，就可得利益损失来讲，是指在合同履行后，当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的利益的丧失。

只有赔偿了全部损失，才能使守约方获得相当于合同得到正常履行情况下的同等收益，才能督促当事人有效地履行合同。

如果只赔偿这种积极损失，而不赔偿这种可得利益损失，则只能使守约方恢复到合同订立前的状态。

这不仅对守约方来讲不公平，实质上在某种意义上来讲，纵容了违约方。

因违约而可能导致一方当事人的损失一般有四种：
1、为准备履行合同义务而支出的费用的损失。

就是为了履行合同而支出了必要的费用。

守约方因对方当事人不履行合同义务而被浪费掉的履行合同义务所支出的这部分必要的费用。

在正常情况下，本来履行这种合同是可以获得补偿的，但是由于违约方的违约，使这部分费用无法得到补偿。

2、价值损失。

守约方应得到的履行与其实际得到的履行之间的差价的损失或者价值差额。

比如说在买卖合同中，由于卖方拒绝在约定期间内交货，当时市场处在涨价状态，作为买方来讲，遭受的便是合同价和市场价的差价的损失。

3、利润损失。

一方当事人在取得对方交付财产的基础上，利用该财产从事生产经营活动所获取的收益。

比如说，生产设备在买卖过程中，由于对方迟延交货而耽搁了生产，造成了生产利润方面出现的损失。

4、其他损失。

指受害人价值损失之外的其他损失。

比如说，为了防止这种损失扩大而采取补救措施，这种补救措施恰恰是因为违约而不得不采取的为了防
止损失扩大的一种补救方式。

再比如，由于上家违约而导致不能向下家履行合同，而向下家支出的必要的合同当中约定的违约金，也归到其他损失中。

第一种、第二种、第四种都属于积极损失，只有第三种可归结为一种可得利益损失，也就是我们说的利润损失。

二、可得利益损失的计算与认定问题
可得利益损失，从表面上看它的操作性很弱，但只要将合同法和民法原理共同结合起来看其实还是有操作性的，其是可以被比较精确计算出来的，而且是有相关的计算规则和计算公式的。

如果可得利益损失不能被精确确定的话，就不要判，如果能被精确的话，就要判[9]。

这是司法工作要坚持的原则。

（一）计算规则（或限制规则）
可得利益损失要不要有所限制？作为司法是要公平保护交易双方利益的。

违约损害的赔偿不仅仅要保护守约方，还应该为当事人的交易提供一种鼓励，谋求社会利益的共同增进。

对于完全赔偿责任的限制就是要求在保护守约方的同时要兼顾社会的公共利益，这种限制不仅适用于积极损失，同时也适用于可得利益损失，但在计算和认定可得利益损失要注意把握好以下四项规则：
1、可预见规则
可预见规则，又称应当预见规则，即合同法第一百一十三条第一款规定的违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失。

其既明确规定了可预见性，又坚持违约方仅对其在订约时能够预见到的损失承担赔偿责任。

虽然应该赔偿可得利益损失，但是不能超过违约方在缔约时所能预见到的因为违约所造成的损失。

这个但书就是可预见性规则法律上的规定。

根据这个规则，就把不可预见性的损失一刀削掉了。

这就又提出了另一个问题。

可预见损失怎么预见？预见什么？标准是什么？
把握这个规则时要注意三点：首先预见的主体应该是违约方；其次，预见的时间应当是订约之时，而不是违约时。

应当以订立时预见到的情况来决定违约方是否属于应当预见，不然的话对违约方的交易风险就过于强求了；再次，对于预见的内容，不但要求根据对方的身份预见到损失的类型，还应当包括合理预见到损失的数量（额），才更符合预见性原则的目的[10]。

最后，对预见性的举证，完全交由守约方和违约方都不妥当，这便要有一个客观标准来判断违约方的主观状态。

判断合理预见的标准体现了法官自由裁量权。

合理预见应该有两个标准，一个是合理（人）标准，一个是违约方的特殊标准。

所谓合理（人）标准，就是说只要违约方是一个正常人能够预见到的，就推定他应该预见到，这是一个最基本的标准。

所谓违约方的特殊标准，就是违约方对非违约方身份识别的问题[11]，具体要考虑违约方的自身身份、职业，违约方对非违约方身份的了解，违约方索取对价的高低、非违约方向违约方对特殊信息的披露等，详见举例说明[12]。

如果从职业、身份等出发，违约方的预见能力可能高于社会一般人的话，就应当考
虑按照违约方的实际预见能力来确定这种赔偿范围。

当然，对于违约方的特殊预见能力应该由守约方来举证。

可见在适用可预见标准时，合理标准和身份识别标准是非常重要的，这两个标准要结合在一起，才能比较准确地适用可预见规则。

2、减轻损害规则（减损规则）
减损规则，就是《合同法》第一百一十九条所规定的防止损失扩大规则。

即一方违约后，另一方应采取适当措施减少损失的扩大，若没有采取适当措施导致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

（1）理论依据
一是诚实信用原则的客观要求；二是因果关系论，本应减轻而没有减轻的损失，等于非违约方自已的作为或不作为所造成的，违约与损害的因果关系已中断，违约方自不必再对此部分损失负责。

（2）适用条件
一是非违约方具备采取适当措施防止损失扩大的客观条件。

对于守约方来讲，采取的措施是否合理、措施是否得当，应根据守约方采取减损行为时的情况加以判断，这是一个客观标准；二是非违约方具备采取适当措施防止损失扩大的主观条件。

要看行为人的主观方面，而不应拘泥于客观结果；三是非违约方未采取适当措施导致损失扩大的后果。

（3）合理性判断
该规则的核心是衡量守约方为防止损失扩大而采取的减损措施的合理性问题。

减损措施的目的在于促使非违约方采取合理措施避免社会资源的浪费，因此不应要求非违约方采取会给其带来不适当负担、危险或屈辱的措施。

故非违约方行为合理性判断至少有三个因素来考量：一要注意采取减损措施的时机，不应以事后的情况来衡量先前的行为是否合理；二要注意采取减损措施的方法、费用是否适当[13]；三要注意采取减损措施时的主观心态及行为在当时合理与否。

另外还要注意的是，非违约方采取这种合理的减损措施所支出的费用应该由违约方来承担。

3、损益相抵规则
损益相抵规则，是指守约方基于导致损失发生的同一违约行为而获得利益时，其所能请求的实际赔偿额为损失减去利益的差额。

该规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”（真实损失）。

该规则虽然合同法上没有规定，但可以从民法理论推导出来，就是违约方违约，给另一方造成了损失，但是违约使对方获得了收益，应当把收益刨除出去。

通常说违约只会造成损失，怎么会有收益呢？其实是存在的，很多合同中就有收益的情况[14]。

（1）理论依据
损益相抵规则在于补偿非违约方因违约造成的损失，并非使非违约方因此获得不当得利，因此非违约方不得因损害赔偿所得较未受到损害时更为优越。

（2）适用条件
一是违约行为发生后，非违约方不仅遭受损失，而且获得了一定的利益；二是损失与利益是基于同一违约行为产生，两者有因果关系。

（3）可扣除利益
一是受害方本应缴纳的税收；二是继续履行合同本应支付但因违约行为的发生而免予支付的费用；三是标的物毁损后的残余价值等。

4、过失相抵规则
过失相抵规则，是指非违约方对于损失的发生也有过错，非违约方应当对自己的过错行为所造成的损失承担责任，以相应地减轻违约方的赔偿责任。

主要见于《民法通则》第一百三十一条规定[15]。

过失相抵首先要求非违约方有过错，其次非违约方过失必须是损害发生或者是扩大的共同原因。

（二）计算方法及公式
在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失，故如何科学、合理地计算可得利益损失显得尤为重要。

1、计算方法
由于可得利益损失赔偿是在违约方已经违约的情况下评价合同在正常履行时的状况，而可得利益的取得常常须具备各种条件，要求当事人将这些条件全部列举出来，并计算出它们对可得利益取得的影响，无疑是十分困难的。

根据合同约定与否，可得利益损失可分为约定赔偿和法定赔偿两种。

所谓约定赔偿，是指在违约行为发生后，按照当事人在合同中事先约定的计算方法，来计算损失赔偿额[16]。

所谓法定赔偿，是指当事人在合同中没有事先就损失赔偿作出约定的情况下，由人民法院根据案件的具体情况依法确定损失赔偿额。

司法实践中要注意的是，约定赔偿优先于法定赔偿。

因约定赔偿较为简单，以下仅涉及法定赔偿。

由于交易性质、合同目的等因素不同，在具体案件中计算可得利益损失时要考虑的因素也不相同，下面仅就生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等几种典型类型予以说明。

（1）生产利润损失
这类损失经常发生在生产设备、原材料的买卖合同违约当中，在这种情况下买方因卖方迟延交货而耽搁生产所遭受的生产利润损失，即为可得利益损失。

其一般可根据延误的生产期限与可比利润率来计算。

在一个财务制度非常健全的生产企业或者公司，这种可比利润率是受害人在以往一定期间内平均的经营利润，实践当中也经常出现这个生产企业和公司财务制度不健全，无法计算出其同期的平均的生产利润率，这是就要考虑到同类企业在相同的市场环境下，其月、季或者年平均生产利润率。

当然在应当采取减损措施的情况下，所延误的生产期限应计算至已经或可以采取减损措施之日为止。

（2）经营利润损失
这类损失多与承包、租赁合同及劳务、服务合同等有关，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。

在通常情况下，非违约方的经营利润损失可以参照已履行期间的利润率来计算剩余期间的利润损失[17]。

（3）转售利润损失
这类损失多与商贸公司有关，在连环购销当中更是经常出现。

这类损失一般为转售合同与原合同价款的差额，再扣除必要的转售成本。

当然此处的转售合同必须是在违约发生之前签订，这里面有一个时间界限[18]。

2、计算公式
结合计算规则及计算方法会得出相对比较具体的可得利益损失计算公式：可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-违约方不可预见的损失-非违约方不当扩大的损失-非违约方因违约获得的利益-非违约方过失造成的损失-必要的交易成本。

（三）认定标准
司法实践中计算和认定可得利益损失时，应当按照约定赔偿优先于法定赔偿的原则，综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本，以合理认定法定赔偿的可得利益损失。

（四）计算与认定要注意的问题
1、受害人或者守约方所主张的损失必须要有确凿的证据。

即首先要遵循谁主张谁举证的原则。

2、要求赔偿的可得利益应当是纯利润，不应当包括为取得这些利益所支出的费用及税收等，同时也要考虑到几个因素，比如说市场价格上的因素、原材料供应状况、守约方的生产条件，这些对利润的取得都有影响。

3、对可得利益损失不能强调全部赔偿，还要考虑根据非违约方的具体情况的不同区别对待。

比如新成立的企业，其可得利益损失就其赔偿来讲，在同等条件下一般来讲应当低于各方面条件都比较成熟的老企业。

再比如说，一个总经销性质公司和一个零售企业在可得利益损失问题上，也是有所区别的，前者获得可得利益的条件，通常来讲一般要优于后者。

三、认定可得利益损失的举证责任分配问题
对于举证责任的分配，在司法实践中是一个非常大的问题。

我们国家没有证据法，我们的证据制度还不完善，证据的认定与运用是一个法官裁判案件的核心问题。

故在司法实践中认定可得利益损失时，应当合理分配举证责任。

作为违约方，一般应当承担的举证责任有：非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大；非违约方因违约而获得利益；非违约方的过失等；作为非违约方，则应当承担的举证责任有：其遭受的可得利益损失总额；必要的交易成本等。

对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具
体情况予以裁量；至于不可预见的损失，则既可以由守约方举证，也可以由违约方来举证，还可以由人民法院根据具体案情裁量。

四、可得利益损失的计算步骤
结合以上计算规则及计算公式，便可归纳出可得利益损失的计算步骤：
第一步，确定非违约方可得利益的损失额，这部分应该由守约方或者受害
人负举证责任；第二步，确定可得利益损失哪些是违约方在合同订立时可以预见的，这一部分赋予了法官一定的自由裁量权，可以根据案情分配举证责任；第三步，确定非违约方有没有采取合理的措施来减少损失，其应当由违约方承担举证责任；第四步，确定非违约方是否因违约有可能获得一种不当得利，若有也应当在损失中扣除；第五步，确定非违约方对损失是否有过错，若有过错应当在损失中做出必要的扣除；第六步，考察非违约方获取可得利益的能力和条件，以确定合理的赔偿额，这实际上也是赋予了法官一定的自由裁量权。

五、不适用可得利益损失赔偿规则的情形
不适用可得利益损失赔偿规则的情形，至少有三种：
第一种情形，是合同法第第一百一十三条第二款，在欺诈的情况下不赔偿
可得利益损失。

因为合同法明确规定经营者对消费者提供商品存在欺诈的情况下，要适用消费者权益保护法，而不适用合同法上的可得利益损失。

第二种情形，是造成人身损害、死亡的情况下不能适用可得利益损失。

合
同主要调整的是财产关系，当一方履行合同给对方造成人身损害，已不是合同问题而是侵权了，应该适用侵权法来解决，这不是合同法所要解决的问题。

第三种情形，是合同双方事先约定了损失的计算方法时，不能适用可得利
益损失。

当可得利益损失的计算方法约定之后，得出损失是大是小、精确与否，都不重要了，重要的是合同双方立约时就已经预见到了这个数额，是要按照事先预见的数额来赔偿的。

以上这些，已被最高人民法院法发〔2009〕40号文件所确认。

即存在合
同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营的场合，因违约导致人身伤害、死亡以及精神损害场合，以及当事人订立合同时约定了损害赔偿的计算方法等场合情形的，不宜适用可得利益损失的赔偿规则。