侵权法作业

1、试结合民法通则及其司法解释,简述我国民法通则关于过错推定原则的规定.并对此发表看法。

答：过错推定又称过失推定，是指在损害事实发生后，基于某种客观事实或条件而推定行为人具有过失，从而减轻或者免除受害人对过失的证明责任，并由被推定者负担证明自己没有过失的规则。

过错推定原则适用于部分特殊侵权行为案件的归责：1、建筑物及其他地上物致人损害责任。

建筑物及其地上物致人损害责任应适用过错推定责任原则。

2、共同危险行为致人损害责任。

在共同危险行为人致人损害的情形下，受害人不能判明谁是加害人，不能证明加害人的主观过错，为保护受害人的合法权益，必须适用过错推定责任原则，即从受害人的损害事实中推定共同危险行为人的共同过失。

3、雇员、国家公务人员职务行为致人损害责任。

这种赔偿责任应适用推定过错责任原则，被告举证责任倒臵，由雇主或法人举证证明自己无过错，举证不能或证明不足的，直接从损害事实推定雇主或法人主观上有选任不当，疏于监督管理的过失，应承担损害赔偿责任。

4、医疗损害责任。

医疗事故是侵权责任与违约责任的竟合，具有较强的技术性和专业性。

在医疗损害赔偿案件中，受害人往往对医学知识缺乏基本了解，受害人是弱者，难以举证证明致害人在医疗服务中有过错，如果适用一般过错责任原则，势必使受害人一开始就处于十分不利地位。

因此，医疗损害赔偿责任也适用过错推定责任原则，只要受害人能证明损害事实的存在，损害事实与医疗单位的行为有因果关系，如果医疗单位不能证明自己无过错，就应推定医疗单位有过错而承担民事责任。

5、因产品质量不合格造成他人损害的行为。

《民法通则》第一百二十二条规定“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。

运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。

”6、从事高度危险作业造成他人损害的侵权行为。

《民法通则》第一百二十三条规定“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。

”如本文开头所举的第二个案例。

7、污染环境造成他人损害的行为。

《民法通则》第一百二十四条规定“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。

”8、饲养的动物造成他人损害的行为。

《民法通则》第一百二十七条规定“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。

”9、此外，还有违反安全保障义务的责任，如在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设臵明显标志和采取安全措施致人损害的责任确定（民法通则第125条）；法定代理人的责任，如无行为能力人或限制行为能力致人损害，其监护的责任确定（民法通则第133条），均属适用过错推定责任原则。

2、论述侵权行为的免责事由,并对我国相关立法现状及缺失发表你的看法。

答：根据我国《民法通则》规定，民事责任的免责事由有正当防卫和紧急避险两种，现有学者提出除此之外当有受害人同意、自助行为、不可抗力、第三人过错等。

而有的则认为，除上述事由外，还有职务行为、意外事件、受害人过错和权利行使不能等也属侵权民事责任的抗辩事由。

更有学者将免责事由分为法定和酌定两类：法定的有1、混合过错。

即责任人和受害人（权利人）对损害的产生均有过错。

2、无过错或过错小。

有关监护责任的减轻以及防卫、避险过当而产生的适当法律责任，便是由于有关责任人无过错或过错小。

3、基于某种合法原因而造成的损害。

各种不完全的民事补偿责任，多基于上述原因而得以减轻。

4、无偿保管他人之物且非故意致物毁损的。

5、其他法定事由。

泛指除上述法定事由外法律规定的能够减轻民事责任的其他原因。

如最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第１２７条指出：“借用人因管理、使用不善造成借用物毁损的，借用人应负赔偿责任；借用物自身有缺陷的，可以减轻借用人的赔偿责任。

”其中的“借用物自身有缺陷”，也是减轻借用人民事责任的法定事由。

酌定的是指在缺乏法定减轻事由的情形下，法院或仲裁机关用以减轻特定当事人民事责任的其他一般事由，如因亲情关系等。

也有学者认为，正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助行为属合法行为，其行为等同于依法执行职务和权利行使行为。

因此，不构成侵权。

那么，在正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助行为、不可抗力、第三人过错、职务行为、意外事故、受害人过错、权利行使、权利行使不能以及特种侵权的特种事由等事由中，究竟有哪些属于免责事由，哪些属于抗辩事由，哪些又是免责条款呢？1、正当防卫。

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成的损害。

有人认为正当防卫属于法律所允许的，当属合法行为，故而因正当防卫所产生的对他人的利益的损害，不属侵权，因而不会发生民事责任，当然也就不存在免责的问题。

只有在过当的情形下才产生民事责任。

但此时已不存在责任免除的问题，而是应当承担责任的问题。

这种论点显然存在下面的错误：一、混淆了不是侵权和不以侵权论两个不完全等同的概念，也就是混淆了具体行为在一般条件下的违法性，但在特定条件下的合法性与具体行为在一般条件下的合法性。

也就是把特定情形下的正当防卫的行为和一般情形下具体行为等同起来了。

正当防卫的具体行为如对他人的人身进行伤害，在一般的情形下是违法的，但由于发生在意于阻止他人对自身的不法侵害这一特殊情形，因而割裂了侵权行为和侵权责任之间的逻辑关系，阻断了民事责任的产生，因此应属于免责事由。

2、紧急避险。

紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成的对他人的损害。

也有人认为，紧急避险也属于合法行为，是故并不产生民事责任，也不存在免责的问题；但对该问题当具体地分析：如基于自然原因产生的危险，避险受益人应当承担民事责任；此时，如行为人本身就是避险行为的受益人，则根据公平原则，行为人的责任并不能当然地免除。

只有在危险的产生是基于第三人而由第三人承担责任和在行为人本人非避险行为之受益人的情形下，才产生对行为人的免责。

否则明显有违公平原则。

上述认识的错误在于：一、混淆了不是侵权与不以侵权论两个不同的概念；理由同正当防卫；二、混淆了侵权民事责任和法律基于公平原则规定的公平责任。

紧急避险受益人所承担的不是侵权民事责任，而是公平责任。

因紧急避险行为在般的情形下是具有违法性的，但由于其行为是基于免受正在发生的危险这一特殊情形下，该行为与侵权责任基于法律的规定已经割裂开，故而也阻断了侵权责任的实际发生，因此也属于免责事由。

3、自助行为。

自助行为是指在权利人为保护自身的人身和财产权利，在情形紧迫而又来不及请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或人身自由施加扣押、拘束或其它相应措施的行为。

自助的具体行为在一般情形下是具有违法性的，但当行为人在来不及请求国家机关救助，若不施行一定的措施则将会使其发生的利益损害无法或难以补救的情形下而施行，则不作侵权论。

由此可见，自助行为也是属于对侵权行为和民事责任的逻辑关系的阻断，是免责事由的一种。

4、职务行为。

职务行为是指依照法律的授权及有关规定而损害他人人身或财产的行为。

因授权行为的本身是经法律授权的，其行为本来就合法，因此并不存在有违法性。

行为合法，则不存在侵权行为的成立，也就没有民事责任的产生，所以也就不存在免责事由所界定的不以侵权论。

职务行为的免责归属于法律的免责条款，而不是免责事由。

5、受害人同意。

受害人同意是指受害人同意加害人对其实施加害行为或者自愿承担危险及相应后果。

其包含有两个方面的内容：受害人同意他人对他实施侵害行为和受害人同意对侵权人责任的免除。

前者是对行为的许可，并不当然地免除责任。

如果有下列情况之一的，不可作为抗辩事由：一、受害人同意的内容违反法律和善良风俗的；二、致害人出于故意且不是基于对受害人的利益的目的而为，在侵害行为实施之前受害人也不能对该行为产生的后果完全预见的。

只有在行为人之行为的发生是基于过失，或有警告在先，或受害人对后果有完全的预见的情形下才能免除行为人的责任，否则有失公平。

后者则是受害人对行为人的责任免除，是当事人对权利的处分，无需法律的特别规定，不是当然的或者说是法定的免责事由。

在此抗辩事由中，因行为人的行为是经受害人同意的，所以其损害所产生的原因是基于受害人本人，而非行为人。

因此，是对行为人过错的排除。

行为人没有过错，也就没有产生侵权责任，不是行为人的行为不以侵权论，而是没有侵权。

故而受害人同意只是抗辩事由，而不是免责事由。

6、不可抗力。

不可抗力作为一种侵权的民事责任的抗辩事由是基于不可抗力产生的损害，是源于自然灾害、政府行为、社会动荡所致，是对行为人行为与受害人的损害之间因果关系的割裂，因而并无实际意义上的侵权民事责任的产生。

但由此可能会产生违约的民事责任，所以它可以作为违约民事责任的免责事由，而不是作为侵权民事责任的免责事由。

7、意外事件。

意外事件是指基于行为人意志以外的突发性事件。

意外事件如果源自自然原因，则当属不可抗力；如果源自第三人原因，则应认为第三人侵权行为是第三人所致，责任应由第三人承担，属第三人的过错。

所以，意外事件不能作为一种单独的抗辩事由。

基于意外事件所产生的损害事实上与行为人的行为也没有因果关系，因而不能作为一种免责事由。

8、第三人过错。

将第三人过错作为一种抗辩事由，是基于受害人的损害并非是侵权行为人的原因，而是基于第三人的原因。

因此，是对侵权行为与受损害事实之间的因果关系的割裂，而不是对侵权行为与侵权责任之间的阻断。

既然侵权行为与损害事实之间没有因果关系，也就不存在民事责任的免除，因而，第三人过错不是免责事由，但是一种抗辩事由。

9、受害人过错。

和第三人过错相似，其抗辩事实是受害人所受的损害是基于受害人自身的原因，与行为人的行为没有因果关系，因而是对行为人行为与受害人的损害之间的因果关系的割裂。

所以，受害人过错只能作为一种抗辩事由，而不是一种免责事由。

10、权利行使。

权利行使是指因正当行使权利而导致他人的损害事实的发生。

对权利行使人正当行使权利而排除民事责任的承担，是基于权利人的行为是法律所授权允许的，因而其行为并不违法。

行为不违法，则不产生侵权，也就不存在民事责任的产生，也就排除了责任的免除。

因此，不符合免责事由的不以侵权论的要求，也就不是一种免责事由。

11、权利行使不能。

权利行使不能是指基于法律制度的其它规定，致使权利人所受到的损害事实无法得到补救。