房地产抵押与租赁并存对实现抵押权的影响

房地产抵押与租赁并存对实现抵押权的影响

本文就房地产抵押与租赁的先后顺序及两者之间存在的矛盾进行法律解读，对租赁合同是否经过登记公示、抵押权是否受到影响和抵押权和租赁权进行分析研究，指出我国目前租赁权登记公示法律制度存在不足，有待进一步完善。

标签：抵押权租赁

房地产是银行信贷业务中最常用的一种抵押物。在信贷业务实践中，抵押和租赁同时存在于一个房地产上是常见的现象；如果租赁期限迟于抵押所担保的主债权期限到期，抵押权人在主债权到期未受清偿时又可能行使抵押权，因此就会引发不可回避的问题：租赁权的存在可能会对处置转让抵押物带来不利影响。此时抵押权人是否能够主张解除租赁合同排除影响？对抵押权和租赁权的效力范围如何妥善进行界定和协调？本文对此进行分析。

1 先抵押后出租

1.1 我国现行立法有关规定

《物权法》第190条：抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第66条：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

1.2 法律选择和适用

《物权法》是基本法律，且在《担保法司法解释》之后公布实施，显然《物权法》第190条应优先适用。

按照《物权法》第190条规定，对于先设立已办理登记的抵押后出租的情形，抵押权人有权在租赁权影响到抵押权实现效果时请求排除妨碍，解除租赁合同；而对于先设立的抵押未办理登记的情况，该条没有进行进一步的规定，那么是否应该补充适用《担保法司法解释》第66条的规定？如果补充适用《担保法司法解释》第66条，则虽然抵押人在处置前不得解除租赁合同，但抵押物的受让人可以在受让抵押物后解除租赁合同。

笔者认为，《物权法》第190条规定在后的租赁关系不得对抗已登记的在先抵押，在抵押物买卖之前抵押权人有权解除租赁关系；那么对未登记的在先抵押，

应理解为在抵押物买卖之前抵押权人无权解除租赁关系，进而适用《合同法》第229条的“买卖不破租赁”原则，在抵押物买卖转让后抵押物的受让人也不能解除租赁合同，实际上是对《担保法司法解释》第66条同样情形下处理方法的否定。

对《物权法》第190条规定的上述理解符合交易安全和公示对抗的理念和要求。《物权法》第190条规定的情形，是已登记公示的抵押破了租赁，没有适用“买卖不破租赁”原则。按照该条规定，已登记的在先抵押具有对抗抵押合同之外第三人（例如后来的承租人）的物权效力，在先的已登记抵押破了租赁，在抵押物买卖之前抵押权人有权解除租赁关系。租赁关系解除后，在抵押物处置买卖之前租赁关系已经不存在了，因此并不发生“买卖不破租赁”的适用问题。

按照交易秩序、交易安全、公示对抗的理念，未登记公示的抵押不能对抗抵押合同之外的第三人（例如后来的承租人），在抵押物买卖之前抵押权人无权解除租赁关系，由于租赁关系继续存在进而适用《合同法》第229条“买卖不破租赁”原则，抵押物的受让人在受让抵押物后仍不能解除租赁合同。

对《物权法》第190条的正确理解和适用有重要意义。《物权法》第190条对《担保法司法解释》第66条进行了重要的修正，确立了未登记的在先抵押不得对抗在后租赁的原则，有利于保护善意承租人的利益，维护交易的秩序和安全；而按照《担保法司法解释》第66条，无论在先设立的抵押是否登记，抵押物的受让人均可以解除租赁合同；在抵押未办理登记的情况，在后的承租人无法了解拟租赁物是否设定了抵押，承租人面临不确定的租赁合同被解除的风险，有悖交易安全和公平原则；除此之外，未经登记的抵押就有对抗在后租赁合同的效力，还可能导致出租人虚构抵押合同恶意解除租赁合同。

1.3 承租人可否行使优先购买权

按照《物权法》第190条规定，在先设立办理登记的抵押后出租的情形，抵押权人有权在租赁权影响到抵押权实现效果时请求排除妨碍，解除租赁合同。那么承租人可否主张行使优先购买权，取得抵押物所有权从而继续使用抵押物。实际上，如果抵押权人解除了租赁合同，则承租人不再有租赁权，也不再享有优先购买权。

2 先出租后抵押

2.1 我国现行立法有关规定

《担保法》第48条：“抵押人将已出租的财产抵押的，

应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。

《担保法司法解释》第65条：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。

《物权法》第190条：“订立抵押合同前抵押财产已出

租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。

2.2 解读

综观上述规定，在已经出租的财产上设立抵押，不影响在先的租赁关系。在抵押权实行前，抵押权人不能因租赁权的存在会影响抵押权的实现效果而要求解除租赁合同；在抵押权实现后，抵押物的受让人也必须蒙受租赁权负担，继续履行租赁合同。对此，学者们一般仍将其归结于“买卖不破租赁”的原则。其实不仅如此，在先租赁权不受抵押权实行影响还有一个前提原因，乃是租赁权本身具有物权化的对抗效力，基于前物权优于后物权的原则，先设立的租赁权可以对抗后设立的抵押权，因此抵押权人不得要求在抵押权实行之前要求解除租赁合同；有租赁合同的继续存在，而后才有因“买卖不破租赁”使得抵押物的受让人须继续履行租赁合同。

2.3 租赁权的公示和对抗效力

还有一个问题需要考虑，在先租赁权是否不需要附加条件就能对抗在后抵押权？从我国上述立法来看似乎如此。然而，租赁权本质上毕竟是一种债权，根据租赁合同而产生，不需要其他特别的成立要件。如果不需要进行公示，仅依据租赁合同产生的租赁权就能具备完整的对抗效力，不知情的后来抵押人则会面临无法预测的租赁权妨碍之风险。不仅如此，即便租赁权在抵押权之后设立，抵押人仍可与承租人恶意串通，假做租赁合同的签订时间欺诈损害抵押权人。因此，仍应引入公示对抗的理念，对经过登记公示的租赁权，才能取得对抗租赁合同之外第三人（例如后来的抵押人）的效力，不受在后设立的抵押权的影响；未经过登记公示，不影响租赁合同的效力，但其租赁权不具备对抗租赁合同之外第三人（例如后来的抵押人）的效力。

2.4 不动产租赁权的公示方法

租赁权的公示方法如何确定？就不动产租赁而言，最简便、最有效的公示方法当然是租赁登记，若在先租赁权办理了登记，则不动产抵押权人可以查询登记簿获悉抵押物是否出租的情况，租赁权应具备对抗抵押权的效力；若在先租赁权未办理登记公示，则抵押权人不能通过查询登记簿以了解抵押物已被出租的事实，租赁权不应对抗抵押权人。

我国《城市房屋租赁管理办法》第三章第13条至第18条规定了房屋租赁登记备案制度，但该登记备案制度主要是从行政管理的角度进行的，而较少考虑民事权利的登记公示职能。而对租赁登记信息事项、记载方法、查询途径等没有进行要求。

上述情况表明我国目前租赁权登记公示法律制度的欠缺。在没有租赁权登记公示制度条件下，按照上述《担保法司法解释》第65条、《物权法》第190条，