电子商务平台服务提供者的商标间接侵权责任探析——论《侵权责任法》第36条在电子商务商标侵权中的适用

内容提要

随着电子商务的发展，网络购物平台的知识产权侵权问题越来越受到人们的关注。2010年出台的《侵权责任法》第36条为判断电子商务平台服务提供者的责任提供了法律依据。但近来国内发生的几起案例对相关法条做出了不同的解读，对这些案例进行了梳理并提出若干判断电子商务平台服务提供者侵权责任的标准。

一、问题的提出

互联网大大改变了人们的生活方式，其中非常典型的改变之一就是购物方式的革新。在我国，淘宝、拍拍、京东等一系列购物平台的出现为人们提供了全新的购物模式。这种新的购物模式为相关公司带来了巨大经济利益，也给消费者带来了极大便利。然而，这些电子商务平台同时也为销售假冒、侵权产品提供了简易畅通的途径，淘宝等平台一度被外界描述为知识产权侵权的重灾区，电子商务平台的知识产权侵权问题日益受到人们的关注。

电子商务虽然已经成为人们购物的重要方式，然而关于网络平台服务提供者应当承担的侵权责任却不甚清晰。侵权责任法的出台填补了这一空白，为互联网侵权责任的判断提供了若干标准。

该法第36条根据为自己行为承担责任和还是为他人行为承担责任对侵权责任进行了划分。其中第2款和第3款是对他人侵权行为承担责任的规定，有学者将其总结为两项规则，其一，提示规则或者“通知与删除”规则，只要网络服务提供者在接到投诉后采取及时和必要的措施，就能避免承担责任。其二，知道规则，即网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

两项规则虽为判断网络侵权责任提供了原则性指导，但短短一条三款的规则显然不足以应对复杂多变的网络侵权责任。何为知道？何为及时？何为必要措施？诸如此类的问题都需要法官在司法实践中做个案解读。目前，网络平台的知识产权侵权已经引发了一系列诉讼，而法院在解释相关法律条文时也出现了不同倾向，因此有必要对该法第36条在电子商务领域的适用加以探讨。

毫无疑义，电子商务平台要对自己的行为承担责任，如京东商城要为自己销售的侵权产品承担责任，这与传统领域商家售假应承担侵权责任并无二致，

因此本文不予讨论。我们需要重点讨论的是淘宝、拍拍等C2C模式下电子商务平台服务提供者因其卖家销售侵权产品而应承担的责任。

在一些案件中，法院在认定网络服务提供者的过错时较为谨慎。例如，在2010年广州市芳奈服饰有限公司起诉淘宝网及武汉籍卖家刘某侵犯“芳奈尔”商标权一案中，原告指控淘宝网为卖家刘某销售假冒产品的行为提供了空间和帮助。武汉市中级人民法院经审理认为，电子商务交易平台是新兴经济事物，淘宝网作为网络交易平台提供者，应该履行必要的监督和管理职责，但是这种管理职责如果要求其对网络环境中数量巨大且不断变动的所有交易信息进行合法性审查，则显得过于严苛，且可能超出网络交易平台提供者的管理能力和技术能力。从技术和成本上讲，不具可实施性。该案中，虽然客观上淘宝网为刘某网店的侵权行为提供了网络虚拟空间，但是淘宝网及时删除了涉案商品所在网页，履行了适当的事先审查和事后补救措施的义务，与刘某不具有侵权上的共同故意，也不存在单方过错，不应承担侵权责任。

在上海市黄浦区人民法院衣念诉华倩、淘宝侵犯商标专用权一案中，法院认为被告淘宝公司收到原告的侵权投诉后，对原告提供的证据进行了初步审查，根据原告的要求暂时保留了涉嫌侵权的商品信息链接，并提供了被告沈某的身份信息。待原告提起诉讼后，被告淘宝公司即刻删除了相应的商品信息链接。被告淘宝公司还通过淘宝网公开发布了《淘宝网服务协议》、《商品发布管理规则》等，明确规定用户在淘宝网网上交易平台上不得买卖侵犯他人知识产权或其它合法权益的物品等，并设置了相应的惩罚规则。因此，被告淘宝公司作为网络服务提供者已经尽到其应负的合理注意义务，不承担共同侵权责任。

然而，在另一些案件中，法官则倾向于对网络服务提供商是否知道侵权和是否采取必要措施做出扩大化的解释。如衣念与淘宝、杜某等商标侵权纠纷案，淘宝就被判承担连带侵权责任。法院认为，淘宝公司作为国内最大的网络交易平台服务提供商，完全有能力对网络用户的违规行为进行管理，淘宝公司虽然删除了被投诉的商品信息，但除此之外没有（按照其用户协议）采取其他任何处罚措施，杜某仍然可以不受限制地发布侵权信息，其故意为杜某销售侵权商品提供便利条件，构成帮助侵权，具有主观过错，应承担连带赔偿责任。

在衣念与淘宝、钱某案终审判决中，法院更进一步认为，尽管淘宝已按照其用户规则对钱某进行了扣分等相关处罚，但由于多次处罚后，钱某依然有侵权行为存在，而其未采取必要措施，应按照《侵权责任法》第36条第3款承担连带责任。

从上述案件看，法院在处理相关案件时表现出了明显不同的态度和倾向。法官对平台服务提供者应当承担的注意义务和接到侵权投诉后应当采取的必要措施有着截然不同的观点。在一些案件中法院认为电子商务平台只要在接到投诉人通知后采取措施删除侵权页面即可免责，而在另一些案件中判定平台服务提供者不仅应当删除投诉人通知书中列举出的侵权产品及其链接，而且应当对多次销售侵权产品的侵权人进行限制，这种限制并不限于按照用户规则进行处罚，而是侵权不能再次出现。

上述何种解释才是侵权责任法的立法本意，如何分配权利义务才能有效地平衡电子商务平台、商户和权利人的利益，相关问题的回答及司法判决导向对我国电子商务产业发展意义重大。

二、电子商务平台法律性质的探讨

分析上述问题之前我们首先需要对提供电子商务平台的网络服务提供者的身份特征进行探讨。C2C电子商务模式下，电子商务平台本身并非卖家，而是为卖家和买家提供一个交易的平台和场所，卖家通过在平台上开设虚拟店铺销售商品给买家，淘宝、腾讯、拍拍是这种模式的典型代表。多数观点都将电子商务平台类比为商场和市场，在此基础上以管理者的角色对平台服务提供者提出要求并分配责任。但本文认为，虽然电子商务平台为买家和卖家提供了交易的场所，但其角色与传统的商场还是有着显著的区别。这体现在，商场是有形物品的集散地，而电子商务平台从本质意义上只是信息的集散地，它所处理和接触的是“信息流”而非“物流”。电子商务平台的本质特征或者说其区别于传统交易的根本优势就是卖家与买家不用见面就可以完成交易，买家是根据商品信息而非商品实物来做出交易判断。因此，从这一点来说，电子商务平台与专门用于发布购物信息的BBS并无实质区别，仅是一个信息的发布渠道，只不过电子商务平台提供了第三方支付工具、商品分类排名、推广等服务从而使得