最新整理IPP商标间接侵权相关问题深度探析.docx

最新整理ITPP商标间接侵权相关问题深度探析

笔者将“知道”分为两个层次：知道相关行为和知道相关行为为侵权行为。结合上述“知道”的内涵，可以得出：1.明知是指既知道相关行为又知道相关行为为侵权行为；2.有理由知道是指知道相关行为而不知道相关行为为违法行为，但作为一个理性人会去进一步查究；3.应当知道是指不知道相关行为和相关行为为违法，但该行为人只要尽到合理的谨慎和注意就应当知道相关行为及其违法性；

4.明显知道是指既知道相关行为有知道相关侵权行为为侵权行为，但故意视而不见，其类似于不顾后果型知道。明显知道这一判定标准又称为“红旗标准”。

因此，从是否知道行为违法性角度来说，知道可分为实际知道和推定知道。实际知道包括明知和明显知道，推定知道包括有理由有知道和应当知道。从主观过错角度来说，实际知道是间接故意，而推定知道是过失。当然，若网络服务提供商与侵权卖家有意思联络或希望商标侵权行为发生，则可直接认定为直接故意。而现实情况中，绝大多数网络交易平台建立的目的并非为他人商标侵权提供帮助，平台提供商也并非希望侵权行为发生。

四、ITPP的义务、过错认定标准及责任承担

ITPP未尽其应尽义务而认定其有过错。笔者认为ITPP对于防止平台商标侵权应有如下义务：

（一）审查义务及其过错认定和责任承担

无论ITPP是否提供推广服务，网络卖家在开设店铺时要提供真实身份信息，包括真实姓名、身份证号、银行卡号等。对于提供推广宣传服务的ITPP，除了要提供身份信息和银行卡信息外，还应当要求卖家提供商标授权证明、销售许可证、商业发票等证照来证明其商品是合法的。

若ITPP没有尽到审查义务而后又发生商标侵权行为，则其存在过错，需要

承担责任。对于提供基础服务的ITPP，若其没有审查卖家身份证件号和银行卡号，当侵权行为发生后发现卖家身份是虚假的，此时网络交易平台提供者即存在过错。其应当知道到卖家可能会利用网络交易平台从事商标侵权行为，而不对卖家身份进行审查，主观上存在过失。在责任承担方面，笔者认为应当要求其承担补充赔偿责任。对于在提供基础服务基础上还提供推广服务的ITPP，若其没有对卖家身份进行审查，此时其主观上为过失，应当承担补充赔偿责任。若没有对商标授权证明、销售许可证、商业发票等证照进行审查，则应当承担连带责任。

（二）通知——删除义务及其过错认定和责任承担

一般情况下，当ITPP接到商标权利人符合要求的侵权投诉通知后，有义务删除或屏蔽相关涉嫌侵权信息。如果其没有按照要求行事，那就是明知网络交易平台上可能有商标侵权行为发生，在其有能力控制的情况下不作为，放纵了侵权行为的发生或进一步扩大，主观上是间接故意，应当与侵权卖家承担连带责任。

表面上看，通知——删除义务似乎没有什么可以多的问题。然而，一些法院在判决时遇到了与通知——删除义务有关的新问题。这些问题在立法中没有体现，但对ITPP的过错认定和责任承担影响重大。主要有如下两大问题：若侵权投诉通知存在缺陷，ITPP是否一定免责？ITPP对重复侵权的发生应负有何种义务？

对于第一个问题，一份完整的侵权投诉通知应当包含以下内容：1.投诉人身份信息、联系方式；2.商标权属证明或授权证书等；3.侵权信息xx、店铺名称；

4.构成侵权的初步证据。有的观点认为上述四项内容缺一不可，否则视为无效的通知，ITPP不承担责任。笔者认为上述观点过于严格，容易使网络交易平台提供者逃避责任。对此，笔者建议ITPP应当按照以下规定来处理侵权投诉通知：1.若收到的通知符合要求，那就有义务删除或屏蔽相关涉嫌侵权信息；2.若收到

的通知缺乏权利证明，此时ITPP应审查疑似侵权信息及初步证据。若认为相关信息明显侵权，则应删除或屏蔽相关信息。若认为相关信息可能侵权，则应当要求投诉人提供权利证明，以免错误删除相关信息侵犯卖家权利。因为，因错误删除商品信息导致的责任应当由投诉人承担。在未得到权利证明时删除相关信息具有风险性，若最终得出相关信息不侵权的结论，责任要由ITPP承担。3.若收到的通知缺乏构成侵权的初步证据，则要对侵权信息xx、店铺商品信息进行审查，对于明显侵权的信息要进行删除或屏蔽。4.若收到的通知缺乏侵权信息xx、店铺名称，ITPP应当进行粗略的审查。例如：搜索网站中相关商标的商品，如果发现有明显的侵权信息，则要对其删除或屏蔽。由于对于一般理性人而言不会无缘无故发出侵权投诉通知，通知的数量也不会很多，并且ITPP通过提供服务也获得了较多的利益，所以要求其履行上述义务具有合理性。

对于第二个问题，笔者认为当ITPP按照侵权投诉通知的要求删除侵权信息后，应当采取措施防止该侵权卖家再次实施侵权行为。措施的设定要对提供服务的类型、技术成本、技术可行性、侵权严重程度等进行综合的考虑。措施制定的目的不是不留余地地把侵权卖家直接驱逐出网络交易平台，而是要达到对侵权卖家进行教育的目的，让其意识到其行为的性质，保证以后不再实施侵权行为。虽然对于商标权利人来说最对其有利的做法就是剥夺侵权卖家的经营资格，但这样做就是该卖家今后无法在网络交易平台上从事交易。因为将其账号冻结或注销后，就无法在该平台上使用同一身份证件再注册一个账号，等同于永远剥夺了他的网络经营者资格，消费者也可能失去了从卖家处获得价廉物美商品的机会。

（三）合理监控义务及其过错认定和责任承担

目前，理论界和司法实务界较为统一的观点是ITPP对商标侵权行为没有主动监控义务。笔者认为此观点在现阶段需要做些改变。在德国Rolex V. eBay、

⑨法国Hermes V. eBay⑩案中，法官打破了传统观念，认为ITPP应当采取合理的监控义务来预防网络交易平台商标侵权行为的发生，这对我国对此问题的处理具有借鉴意义。现在我国网络技术日新月异，网络交易平台的技术含量也日益上升，如果还停留在几年前的观念，认为网络交易平台对网络交易无监控义务，则对商标权利人有些不公平。虽然从道义上讲，保护商标权是商标权人自己的事，但作为网络交易的中坚力量，ITPP也应当为商标权益的保护出份力。因此，给ITPP设定合理的监控义务是可行的。

合理的监控义务现在并不是法律明文规定的义务，具有些超前性。但是社会总是在进步的，如果当大部分ITPP才采用了类似的技术来预防明显商标侵权行为的发生，那么这样的义务就成了网络交易行业中的默认的义务，相关法律规范应当将其纳入，为网络交易安全提供更好的保障。此时，ITPP应当知道会发生商标侵权而未采取合理监控义务，主观上是过失，应当承担补充赔偿责任。

五、小结

通过上述分析，本文明确了ITPP对第三人商标侵权行为承担的是间接侵权责任，并对义务、违反义务的主观过错及责任承担进行了细致地论述，希望对我国ITPP商标间接侵权制度的建立有所裨益。