风险社会中现代行政法所面临的规制危机及应对(一)

风险社会中现代行政法所面临的规制危机及应对(一)【摘要】本文从风险社会的理论预设出发，探讨风险社会中国家行政应该如何面对规制危机，作为控制和规范行政权力的行政法又当对风险规制给出如何可操作性的安排。

本文在行政法学的理路下，结合具体的环境法领域，对风险预防原则着力介绍，并对风险规制的体系、形式与程序也予以粗浅论及。

【关键词】风险；风险社会；风险规制；风险预防原则【正文】引子：后现代社会的另一个侧面—风险社会事物在实际上实现和命名以前，它们的本质已在那儿了。

1]我们必须承认有关生命和人身的风险是内生于现代社会的—其实是内在于生命本身的—对风险进行评估和应对的系统性策略姗姗来迟。

2]对于什么是后现代社会，不同的思想家有不同描述方式，有人称之为“晚期资本主义社会”，有人称之为“后工业社会”，有人称之为“信息社会”，还有从另一个侧面予以描述的语词—“风险社会”。

“风险依赖于决定”3]，人的任何一种行动和决定都在制造风险。

正是基于这一点，我们才可以说，风险社会是一个前景无法预知的开放性的社会；也正是在这一点上，风险社会才是真正意义上的“风险社会”。

在这样的社会里，我们面临的风险不仅来自于环境，也来自于我们试图驾驭环境的一切制度、技术、知识，来自于我们集体或个人做出的每一个决定、每一种选择和每一次行动。

社会的复杂性已经无以复加，在风暴来临时甚至已经很难回溯到蝴蝶的那对翅膀。

如何规避、减少以及分担风险，是个人、组织、国家以及社会维持存续和发展必须解决的首要问题。

早在1986年，正当风险社会研究学者贝克的《风险社会》德文版出版发行时，苏联发生了骇人听闻的切尔诺贝利核电站爆炸事故。

这一振聋发聩的爆炸声猛然惊醒了人们对自身理性能力的迷思，那层本来很薄却异常坚固、需要核爆炸才能撕开的窗纸才被偶然地捅破：人类原来生活在一个“失控的世界”（runawayworld）。

风险、灾变正如惊涛骇浪一样扑面而来，人类却找不到一叶可以逃生的诺亚方舟。

而后短短的十几年中，温室效应、疯牛病、全球金融危机、恐怖主义、SARS呼啸而来，克隆技术风险、转基因技术风险接踵而至。

人类一面在为自身高超的理性能力弹冠相庆，另一方面却对科技将把人类社会的大船引向何方而不知所措。

讨论中国风险社会实际上就是用西方的话语讨论中国问题，邓正来教授曾说西方风险社会话语对中国发展构成强制，换言之，西方风险社会理论规定和限定了中国社会必须要思考的问题。

根据风险社会理论，风险社会中的风险开始于传统终结的地方，也就是科学理性的权威取代风俗习惯、传统古训的权威的地方；此外，这种风险开始于自然终结的地方，也就是自然无处不在地受到了人类决策和活动干涉和影响的地方；第三，这种风险往往来源于人的未知/知识不及（unawareness/non-knowledge）的领域，因而这些风险是不能计算的，也是不能被保险的。

在这样的条件假定预设后，中国社会的转型和改革开放，以及人的理性有限决定了中国可以满足这样三个条件。

改革开放三十年来，中国政治、法律、科技也试图去控制这种来源于人的未知/知识不及领域的风险，这种控制本身带来了新的不可计算、不可保险的风险，例如2003年SARS风暴和2005年松花江水污染事件4]。

事实上，在中国追求经济高速增长，与之伴随的是生态环境危险、科技—工业危险，中国在某种程度上可能已经开始进入风险社会，在当下中国决定把西方第一次现代性和第二次现代性两步走合并为一步走的过程中，中国是存在自身自发形成风险社会的可能性的。

工业社会是一个通过理性计算可以预见一切的社会。

工业社会中的行政法也是形式理性主义的，“依法行政”是形式理性主义行政法的集中体现，似乎“依法行政”的理论和实践就可以解决一切行政法问题。

而风险社会则是充满不确定性的社会。

由工业社会到风险社会意味着社会发生了整体性的结构变迁。

法律是社会关系的调整器。

社会的变迁必然引发法律的变迁。

因此，在工业社会背景下产生并与之相容纳的行政法，在风险社会中必然面临挑战和危机。

一路来，我们是在摸着石头过河，是在跌倒中学会行走。

或许，我们可以在风险社会理论的预设背景下思考中国社会的风险规制当何为。

对于本文而言，如何在行政法学的理路下，结合具体的部门法领域，对风险规制给出可操作的安排？如何又从中发展出风险规制的一般性原理，从而对行政立法行为予以丰富和引导？这是本文要着力探讨的课题。

一背景：从风险与风险社会理论出发“风险”这一概念从何而来？其最早起源于17世纪海上保险业中估算帆船驶入未表明水域的可能损失，后来用来在银行业务或投资时，对投资可能结构的计算。

这种结果是可以通过计算量化的。

5]70年代后期，化工厂和核能工业的污染（如外泄事件），使社会科学家开始用这一术语来指涉技术和社会发展的灾难性后果。

随着生态危机问题热化，“风险”概念自80年年代以来已从单纯技术—经济的范畴扩展为一个社会理论范畴。

德国著名社会科学家贝克就用“风险社会”来指称当代社会区别于“工业社会”的形态及性质。

6]贝克所说的风险，指称的是完全逃离人类感知能力的放射性、空气、水和食物中的毒素和污染物，以及相伴随的短期的和长期的对植物、动物和人的影响。

它们引致系统的、常常是不可逆的伤害，而且这些伤害一般是不可见的。

7]安东尼？吉登斯和乌尔里希？贝克将这种风险带来的不确定性称作“人为制造出来的不确定性”（manufactureduncertainties或fabricateduncertainty）。

风险的概念意味着：（1）风险既非毁坏也非对安全的信任，而是“虚拟的现实”；（2）一种具有威胁性的未来变成了影响当前行为的参数；（3）风险直接地和间接地与文化定义和生活是否可容忍的标准相联系，它涉及“我们想怎样生活？”这一价值判断；（4）“人为制造出来的不确定性”暴露了国家—政府控制风险能力的匮乏；（5）当代的风险概念关涉知识（knowledge）和不意识/没有知识（unawareness/non-knowledge）的某种特殊的综合；（6）新的风险类型可能同时是地区性的和全球性的；（7）日常的认识遮蔽了危险的传播和活动，因此知识和风险的潜在影响之间存在差距；（8）风险社会的概念消除了自然与文化之间的差异。

8]风险社会中有害技术的无处不在、科学研究的缺陷以及没有能够找到有效控制的制度性控制手段，整个社会因为技术的威胁而惶恐不安。

风险在风险社会中已经居于“准主体”的地位。

那么风险社会中的风险有何表现？根据贝克的观点，主要有以下几个方面：1、风险的普及性在风险社会中，原本特定的人、时、地的风险，在科技的高度专业化与分化的情况下，已经跨越了特定人、时、地的界限而成为普及性甚至全球性影响的风险。

如一个工厂发生事故，该事故所能影响到的人，只是在该工厂从事工作的人。

但是，当今的高科技和生态的风险所带来的影响，如生态环境的破坏等，每个人都会受到波及，并没有职业、阶级、种族之分，且在时间上也没有界限，一旦出现就会持续和全面扩散，彻底突破特定时间、地点、人物的限制。

高科技风险的特质使得风险影响所及带有全球性、普及性。

另外经济贸易市场的全球化，也在另一方面成就了风险的全球化。

一个很明显的例子就是英国疯牛病的例子。

当英国的牛肉出现问题的时候，应该只有当地的人民才有吃牛肉中毒的可能，但是因为全世界的肉品市场是流通的，所以有可能中国的居民也会因吃牛肉而中毒，所以吃牛肉中毒的风险因食品市场的全球化而全球化。

所以，现代风险有普遍性的性质，其影响广及各地的人，只要是地球上的生命形态，皆是现代风险的可能受害者。

2、风险的人为性在工业社会，可以明确地分清风险制造者和受害者，风险更多的来自于自然界。

但在风险社会中，风险的制造者和受害者往往难以区分，风险的制造者往往是人本身。

贝克用“回力棒效应”来比喻这种现象。

回力棒由澳洲的土著猎人发明，可以射出去打到天空的猎物后再飞回来。

在风险社会中，风险的制造者最终将成为风险的受害者。

现代风险的制造者，实质上是人自身。

人对自然的掠夺、对环境的破坏、人制造了高科技的生产工具和生活用品，而这些人造物往往又摆脱了人的控制，将其风险后果又还给了人。

3、风险的知识依赖性当今社会的风险是以毒素或放射性形式存在，人通过肉体感官根本无从感知它的存在。

“这个社会在技术上越来越完善，它甚至提供越来越完美的解决办法，但是与此相关的后果影响和种种危险却是受害者根本无法直接感觉到的。

”9]所以，当今社会的风险具有很高的知识依赖性质，只有依赖于知识、凭借知识的传播、教导，才能被人们认识到。

也就是说，人们无法直接以感官来体会高科技存在的风险，惟有当人们拥有该方面的知识，才能了解他的风险性。

4、风险的日常性风险渗透于人们的日常生活，无从逃避，因此，贝克认为，风险是现代人的宿命。

10]5、风险的不可预测性11]当今社会的风险来自于对现代科技的应用。

科技的不断革新，也代表着风险不断增加与改变，要随时预测新科技可能带来的影响，掌握其可能的风险影响的确是一件极其困难的事情。

再加上现代风险所产生的影响常常有迟延效应和混合出现的可能，更增加寻找原因和鉴定上的困难。

不仅现代风险随着科技的不断革新而难以确认风险，连风险发生的结果影响，也是难以预测的。

在古典工业社会中，财富生产的“逻辑”统治着风险生产的“逻辑”；而在风险社会中，这种关系就颠倒了过来，风险生产和分配的逻辑代替了财富生产和积累的逻辑作为社会分层和政治分化的标志。

用贝克的话说，就是“在风险社会中，不明的和无法预料的后果成为历史和社会的主宰力量”。

理由有五：第一，产生于晚期现代性的风险在知识里可以被改变、夸大、转化或者削减，它们是可以随意被社会界定和建构的，因而掌握着界定风险的权力的大众媒体、科学和法律等专业，拥有关键的社会和政治地位；第二，生态灾难和核泄漏是不在乎国家边界的，风险产生了新的国际不平等，包括第三世界和工业化国家的不平等以及工业化国家之间的不平等，风险社会在这个意义上是世界性的风险社会；第三，虽然风险的扩散和商业化并没有完全摒弃资本主义发展的逻辑，但它使资本主义进入了一个新的阶段，即随着对工业社会自身释放的风险的经济发掘，工业社会产生了风险社会的危险和政治可能性；第四，在阶级和阶层地位上，存在决定意识，但在风险地位上，意识决定存在，知识获得了新的政治意义，风险社会的政治可能性必须在一种有关风险知识的起源和扩散的社会学理论中进行阐述和分析；第五，从社会学理论认识的风险，包含一种特殊的政治爆炸力，避免和管理这些风险可能包括对权力和权威的再认识。

12]贝克认为，风险社会的发展有两个阶段，在第一阶段，进步的乐观主义遮蔽了风险生产的事实，而“对风险的否认就是风险生产所需的最好的土壤。

其结果必然是使全球性风险增大到最大限度的格局。