现代风险社会中危害性原则的角色定位(一)

现代风险社会中危害性原则的角色定位(一)一、导论德国社会学家乌尔里希·贝克（UlrichBeck）在1986年出版的《风险社会》一书中，首次提出了“风险社会”（risksociety）概念。

20多年来，这一理论在社会理论界、政策研究界和公众中的影响与日俱增。

工业社会为绝大多数社会成员造就了舒适安逸的生存环境，同时也带来了核危机、生态危机等足以毁灭全人类的巨大风险。

1986年前苏联切尔诺贝利核电站第4号机组由于人为原因发生爆炸，酿成的世界性大灾难、1980年代中期至1990年代中期英国令人毛骨悚然的疯牛病危机的爆发与全球性蔓延、2001年9月11日在美国纽约世贸中心发生的令人惊骇的恐怖主义事件、2003年发生的非典型肺炎，后来的禽流感、三鹿奶粉事件，再到2009年的猪流感等等都充分表明人类已经步入了现代风险社会。

特别是2011年4月日本大地震导致的核泄漏，风险社会与安全刑法的问题又一次引起了我的思考。

在西方，“风险社会的概念指的是西方工业国家的经济、社会、技术和医疗结构高速改进过程中，它的社会肌体对混乱的抵抗力完全丧失。

这个风险社会概念完全置换成常态混乱概念。

在现今的工业国家现代化发展进程中，社会的安全阀随着现代化程度的不断提升而不断地脆化，因为这个社会的安全系数已被现代化自身不断演化的逻辑所逾越。

”。

密尔指出：“在我看来，作为一种具有独立功利的事物，要摈弃任何可以以抽象权利思想中派生出来的利益。

我把功利认为是基于所有伦理问题的最终要求。

”。

他在《自由论》中断然否定通过法律来强制推行道德。

从古典政治自由主义的要求出发，危害性原则作为批判法律道德主义的工具而存在，危害性原则作为刑法实施的必要条件而非充分条件并不决定将什么包含进来而意在将道德性过错行为排除到刑法视野之外。

因此，危害性原则一直是自由主义者进行人权保障的有力武器，并在与法律道德主义的争论中大获全胜。

但是，此次争论的胜利在本质上也瓦解了危害性原则自身。

在法律自由主义与法律道德主义论战之后，不仅仅保守派接受了危害性原则，表现在论理中开始以危害性为论据，演变成为哈考特所称的“保守自由主义”；而且法律自由主义也同时被保守派利用改造，保守主义者利用法律道德主义对危害性原则去规范化与简单化的倡导，通过切断其与政治自由主义的关联，改变并接受了危害性原则，危害变成支持国家干预的主要论据。

“保守自由主义”的出现象征着此次论战的终结，“危害已不再是一个必要条件，危害的存在与否成为毋庸置疑的前提。

对于几乎所有的道德性过错行为，人们都已先默认危害存在，且并非微不足道。

”。

2．在司法阶段，危害性原则可以将那些不具有实质危害性，如单纯的不道德行为，与不具有刑罚处罚必要性的行为排除到犯罪之外，如轻微的危害行为等。

3．由于危害性原则作为批判性原则是在规范的维度内发挥作用，可以将具有形式违法而不具有实质危害，即不具有实质违法性的行为排除在犯罪之外，如正当行为。

到了1990年代，随着现代风险社会的到来，危害性原则虽然在理论上占据了统治地位，但是“保守自由主义者”却打着“自由主义”的幌子去极力推行道义论。

这样一来，危害性原则的范围便开始不断膨胀，其内涵也向着模糊的方向发展，“危害性原则在克服个体自由优先的推定中的分量也就相应地大为减弱，难以再胜任作为自由限制的角色。

可以说，危害的抽象化与普遍化，使得危害性原则在包容一切的同时，也彻底摧跨了自身。

”。

法益概念的不确定性与灵活性为德国纳粹的历史所证实；法益概念的抽象性与模糊性为现代立法所体现，中国刑法中的聚众淫乱罪、非法持有毒品罪等，外国刑法中的危险驾驶罪、公然猥亵罪等便是适例。

结果便是个体自由的保障逐渐让位于对危险与风险的管制。

如果我们进行横向分析，危害性原则的内涵裂变、膨胀主要体现在犯罪化的极端功利主义，由行为（含结果）的危害向行为人的危害扩展；由对他人的利益侵害向无被害人的方向发展。

从社会安全的角度出发，立法者将刑法的防卫线向前推置。

德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授就认为：“事实侵害犯是古典刑法的核心。

然而，在风险社会的刑法当中则恰好相反，危险犯才处于刑法关注的中心地位。

这首先表现在那些具体的危险犯身上，在这些犯罪当中犯罪分子的行为已经把行为客体带入了危险状态，在这种状态下，特定财产的损害还只是一种偶然性，尽管如此，还是应该对犯罪分子施以惩罚。

”。

类似的还有非法捕捞水产品罪等。

第二，通过立法推定，增设相对严格责任犯罪。

立法推定的影响同时贯穿程序法与实体法。

它要么减少需要证明的构成要素，要么降低控方的证明责任，因而使指控与定罪变得容易。

严格地讲，“谁主张谁举证”的举证责任原则是程序上保障行为人自由与人权的前提之一，既然要指控行为人有罪就必须由代表国家的一方根据指控罪名的犯罪成立要件举证并证明行为人的行为已经构成犯罪，否则，从国权主义的刑法思想出发使举证倒置范围不断扩大，为了国家功利目的的实现必然会牺牲公民的人权与自由。

具体地讲，刑法上立法推定通常有三种方法：一是推定主观要素。

即行为人一旦实施相应构成要件的行为，立法即推定其具有主观罪过或主观目的等主观要素，控方无需加以证明；如果被告人要推翻这种推定，则需承担举证责任证明自己没有过错的责任。

如我国刑法中的贷款诈骗罪等金融诈骗犯罪，行为人具有以“非法占有为目的”这种不成文的构成要件要素便是适例。

二是推定客观要素。

如根据我国《刑法》第395条的规定，国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，差额部分即被推定为来源非法，来源合法的举证证明责任落到被告人身上。

三是推定主体责任要素。

如根据违法性意识不要说的观点，刑事被告人总是被推定为知法，欲以法律错误作为抗辩事由的被告人须就错误的存在及其合理性承担举证责任。

第三，立法拟制。

立法拟制是有意地将明知不同者等同视之，其目标通常是将针对一构成要件（T1）所作的规定适用于另一构成要件（T2），从而赋予二者相同的法律后果。

如醉酒的人犯罪应当负刑事责任的情况下便可以看作是对犯罪主体的一种拟制或者说是对刑事责任能力的一种拟制。

最典型的拟制例子是对法人作为犯罪主体的法律人格拟制。

通过模拟方法，无生命的法人被改造成能够实施刑事不法行为和具有犯意的人。

法人成为与自然人并列的犯罪主体，大量出现在经济、环境等新型犯罪中。

很明显，立法拟制可以将不符合一般刑法原则与理论的情形或者难以确定的情形作为原则的例外来对待以排除疑义达到国家功利目的。

作为立法技术工具，拟制也可以在维持法律表面不变的情况下改变法律规范的实质要素。

刑法设置法律拟制主要基于两个方面的理由：形式上是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或近似性。

在刑事实体法领域，拟制具有两种效果：一是入罪效果，即将原本不符合犯罪构成要件的要素视为符合（包括将本来不具备法律资格的主体视为合格）；二是加重刑事责任的效果，即将原本符合轻罪构成要件的行为纳入重罪的范畴。

前者如我国《刑法修正案（七）》第13条增设的利用影响力受贿罪便是对主体的拟制；后者如我国《刑法》第267条规定，携带凶器抢夺的按照《刑法》第263条抢劫罪的规定定罪处罚，这种拟制型抢劫罪便具有加重刑事责任的效果。

第四，实行行为的扩张。

从行为类型纵向考察，刑法中的实行行为本是以作为为原形的，由于科技的进步和社会的发展，人类逐步进入了工业社会，再由工业社会迈入现代风险社会，国家从公共安全和控制风险的的目的出发（很多情况下，国家在立法时并没有充分考察是谁制造了不允许的风险，谁是主动的风险制造者，谁是被动的风险制造者，为谁的利益制造了风险），实行行为由积极的作为扩张到消极的不作为，再到“持有”这种状态也成为了刑法中的实行行为（从客观主义的刑法出发考察，没有行为就没有犯罪，也没有刑罚，所以得承认不作为与持有也是刑法中的行为）。

从行为膨胀的横向考察，作为行为的扩张表现为预备行为实行行为化，如日本《刑法》第217条规定，以犯伪造货币、行使伪造的货币罪为目的，准备器具或者原料，或者实施其他预备行为的，处五年以下惩役；第208条之二准备凶器集合与聚合的规定。

教唆行为的实行行为化，如我国《刑法》第353条规定的引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪（实行者不构成犯罪）。

组织行为、帮助行为实行行为化，如我国《刑法》第358条规定的组织卖淫罪和协助组织卖淫罪（实行者不构成犯罪）；《刑法》第262条之一、之二规定的组织残疾人、儿童乞讨罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪（实行者不构成犯罪）等等。

不作为行为的扩张表现在，传统不作为中的作为义务，常限于行为人与被害人之间有特殊身份关系的情况，如父母与未成年人之间，救生员与游泳者之间等等。

如今作为义务有不断扩张的趋势。

为防止危害，控制风险，作为义务开始扩大至普通人之间，如日本刑法中的遗弃罪；除制定法成为作为义务的直接来源外，行为人的先前行为、甚至严重违背公序良俗的不道德行为也成为不作为义务的来源，德国《刑法》第323c条规定对在意外事故、公共危险或紧急危难现场不参加救助的人进行处罚，法国、意大利与西班牙等欧陆国家均有类似的见危不救的罪刑规范。

世界上多数国家，包括英美（个别州除外）现行制度认为这是道德问题而不是法律问题。

见危不救只有在高风险的工业社会，其犯罪化才可能找到合理的正当化根据。

英美刑法中也有交通事故后无过错一方应为受害者寻求救助，否则即构成犯罪的规定。

如果说纯正不作为犯还有形式的合理性根据，也不违背罪刑法定原则的明确性要求的话，那么，不纯正不作为犯的不作为义务的扩张确是值得警惕的。

“持有”作为一种状态是属于作为的范畴还是属于不作为的范畴是很有争议的，但从客观主义的立场出发，必须承认它是刑法中的行为，否则将会否定持有型犯罪的存在。

“作为”的犯罪性明显地蕴含在主体自身的动作中，“不作为”的犯罪性取决于主体与法律要求之间的义务关系，“持有”的犯罪性在于主体对非法财物（如毒品、凶器、不义之财、色情物品、犯罪工具等）的支配状态。

可见持有犯罪的对象通常是与犯罪有高概率联系的物品，尽管持有可能由作为引发或者产生作为，若没有证据证明作为的存在，或作为本身不具有刑法意义而无法构成作为犯罪，则持有犯罪本质上惩罚的便是某种状态。

持有行为的法制价值在于，在一些多发性和危害大的犯罪现象中，有的案件难以以传统罪名治罪，持有型罪名便成为最佳选择。

持有型犯罪的立法目的是要把侵害法益的风险扼杀在摇篮里。