行政许可项目与非行政许可审批项目的识别(比较通俗实用)

▲什么是非行政许可审批事项？非行政许可审批事项是什么意思？非行政许可审批事项是指由行政机关及具有行政执法权的事业单位或其他组织实施的，除依据法律、法规和国务院决定等确定的行政许可事项外的审批事项。

即不属于行政许可法调整的行政审批非行政许可审批项目主要包括行政机关内部审批（即有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批）、政府行使产权人对有关资产管理的审批、政府财政优惠待遇审批（主要是政府基金使用、税费减免、进入政府产业园区等事项）、授予荣誉称号审批和宗教民族政策性事项审批等。

▲非行政许可审批事项形式非行政许可审批事项形式主要包括审批、审核、核准、核查、同意、确认、验收、验证、备案、年审（检）、登记、会审等。

这里面有些形式是属于监督程序来执行，有些是作为前置审查形式规定的。

▲前置审批是非行政许可审批事项吗?前置审批申请人是公民、法人或者其他组织，审批部门多为行政机关，且不属于内部审批。

所以前置审批属于行政许可审批。

▲行政许可项目与非行政许可审批项目的识别行政许可项目是2003年8月27日《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《许可法》颁布以后正式确立的概念。

非行政许可审批项目是2004年6月29日《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》和2004年8月2日《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》下发以后正式确立的概念。

然而，对于行政许可项目与非行政许可审批项目如何识别的问题，至今未有一个公认的定论。

有的认为，凡是外部行政审批事项，就是行政许可项目；否则，就是非行政许可审批项目。

有的认为，凡是从事法律、法规、规章限制的活动，就是行政许可项目；否则，就是非行政许可审批项目。

有的认为，凡是《许可法》第十二条中所列的事项，就是行政许可项目；否则，就是非行政许可审批项目。

有的认为，凡是有权设定行政许可事项的法律法范设定的事项，就是行政许可项目；否则，就是非行政许可审批项目。

有的认为，行政许可事项与非行政许可审批事项没有绝对的界线，应以上级机关发文公布的为准。

这些不正确的认识，已在某种程度上影响到依法行政的质量。

行政许可项目与非行政许可审批项目分辨的意义:一是行政许可项目不可以委托事业单位实施；非行政许可审批项目可以委托事业单位实施。

有的事业单位为了实施行政审批权力，就将行政许可项目说成是非行政许可审批项目。

二是对违反行政许可项目管理规定的行政处罚，国家部委规章和较大市人民政府规章不能作为适用依据；对违反非行政许可审批项目管理规定的行政处罚，国家部委规章和较大市人民政府规章能作为适用依据。

有的部门为了为其乱处罚辩护，就将行政许可项目诡辩为非行政许可审批项目。

三是对行政许可项目的收费，要有法律、行政法规依据；对非行政许可审批项目的收费，只要有省物价部门文件依据就可以。

有的部门为了乱收费，就将行政许可项目错误定性，从而规避法律违法收费。

四是行政许可项目可以提出行政复议和行政诉讼；非行政许可审批项目（主要是内部行政行为）不可以提出行政复议和行政诉讼。

有的部门为了避免被告，就将行政许可项目界定为内部非行政许可审批项目。

可见，准确识别某一项目是行政许可还是非行政许可审批，意义重大。

对于行政许可的概念，虽说《许可法》第二条已经作了立法解释，即：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

”但是，这个解释毕竟是比较简约的，在执行中需要我们进行诠释。

对于非行政许可审批的概念，尚无立法解释，仅有一些地方政府作了行政解释。

例如，《苏州市规范非行政许可审批和登记的实施意见》（苏府[2007]101号）对此是这样解释的：3 、看行政干预。

申请人的申请行为若不受行政干预的，可以是行政许可项目。

比如申领《营业执照》，人们不想去从事经营活动就可以不去申领，行政机关不能强制人们去申领。

申请人的申请行为若会受到行政干预的，则是非行政许可审批项目。

比如兵役登记，适龄青年不想去登记也得去登记，否则将会受到行政制裁。

4、看作为状态。

如果未经行政机关同意，申请人仍可以自行作为的，可能是行政许可项目。

比如，张三未取得《道路运输经营许可证》，他是仍可以自行载客经营的，只是一旦发现要被行政处罚而已。

如果未经行政机关同意，申请人就无法自行作为的，则是非行政许可审批项目。

比如张三户口迁移申请未获批准，他是不能自行迁移户口的。

5、看行为过程。

行政许可项目是一种过程性、连续性行政行为，已经许可，并不表明申请人从事活动的结束，而是申请人从事活动的开始，行政机关应当对其后续活动继续监督。

比如，某企业建造厂房，必须取得《建设工程规划许可证》；建设过程中还要接受规划部门的监督、验收。

而非行政许可审批项目则是一时性、阶段性行为，一经批准，申请事项就算办结，行政机关不再跟踪监督。

比如，某人购买了商品房，申领了《房屋所有权证》，房屋交易行为就此结束，发证机关不再过问。

6、看法律评价。

该事项为法律所一般禁止的，可能是行政许可项目，例如《烟花爆竹经营(批发)许可证》；该事项为法律所提倡的，肯定是非行政许可审批项目，例如《独生子女父母光荣证》。

7、看事前事后性。

从事活动必须事前经得同意，事后补办手续要受行政处罚的，可以是行政许可项目，例如“建设项目开工申报”；需要批准的事项可以事后补办手续并且不予行政处罚的，则是非行政许可审批项目，例如《国家鼓励发展项目确认书》。

8、看可诉性。

对行政机关审查的事项，可以申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以是行政许可项目，例如《矿产资源开采许可证》；不可以申请行政复议或者提起行政诉讼的，则是非行政许可审批项目，例如“使用政府财政资金项目转让须经政府财政部门同意”。

9、看法律责任。

某一项目未经行政机关认可而自行实施了，必将受到行政处罚的，是行政许可。

例如，居民未申报登记而进行“建筑装饰装修”活动，根据建设部规章规定要处于行政罚款。

某一项目未经行政机关认可而自行实施了，不会受到行政处罚的，则是非行政许可审批。

例如，未申领《结婚证》就结婚，有关婚姻法律、法规、规章未规定要给予行政处罚，只是不被法律承认而已。

10、看行政审查内容。

对行政许可项目的行政审查，主要是审查其从事特定活动的资质条件，例如开办武术学校、经营危险化学品。

对非行政许可审批项目的行政审查，主要是审查其既有权属、既定义务、既是关系，例如税费减免、暂住证。

笔者认为，只要按照这十个“看”，某一行政审批项目是行政许可项目还是非行政许可审批项目就可以基本看准。

▲周成新：非行政许可审批和登记需要予以清理与规范目前，我市根据行政许可法的规定清理行政许可事项、规范行政许可实施行为工作取得了积极进展，已接近尾声，对非行政许可审批和登记的清理和规范问题则提到了议事日程。

本文主要结合我市情况，探讨非行政许可审批和登记的含义和范围、清理和规范非行政许可的必要性以及清理和规范的具体对策等问题，供有关部门参考。

一、什么是非行政许可审批和登记（一）什么是非行政许可审批我国过去法律只有行政审批而无行政许可的概念。

自2003年8月27日行政许可法公布后，我国出现了行政许可的概念。

该法第二条对行政许可的含义作了明确界定，同时第三条又规定了不适用行政许可法的其他审批。

这说明行政许可法只调整部分行政审批行为，即具有行政许可性质的行政审批。

那么，什么是非行政许可审批？目前尚无法律界定。

实践中的作法是采用列举式办法，列出非行政许可审批的项目目录。

如我市经第三次行政审批制度改革后，于2004年7月5日市政府发布《关于发布深圳市行政审批事项清理结果的决定》（市政府令第134号），公布保留了197项非行政许可的其他审批项目。

2004年8月2日国务院办公厅发布《关于保留非行政许可审批项目的通知》（国办发[2004]62号），公布保留了211项非行政许可审批项目。

但是这两个法律文件，均未对什么是非行政许可审批作出定义。

国务院办公厅的文件只是提到，“这些项目，主要是政府的内部管理事项，不属于行政许可”。

这里，既然“主要是政府的内部管理事项”，那么还有一部分是非政府的内部管理事项，也属于非行政许可审批。

我们不妨根据行政许可法规定的精神，并通过对上述两个法律文件特别是国务院办公厅文件列举的项目分析，概括出非行政许可审批的内涵和范围。

即，非行政许可审批是指不属于行政许可法调整的行政审批。

由此可以看出它具有两个特点：首先它是行政审批，其次它是非行政许可性质的行政审批，不受行政许可法调整。

它的范围可以概括为主要包括以下审批：1、行政机关内部审批。

即行政许可法第三条第二款规定的：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批”。

从国务院办公厅文件可以看出，除了人事、财务、外事事项外，还有设立机构的审批、赋予职权或资格的审批等。

因此可以说，凡是有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的各种审批，均为非行政许可的行政机关内部审批。

2、政府行使产权人对有关资产管理的审批。

如国务院办公厅文件保留的非行政许可审批项目第7项“政府出资的投资项目审批”、第90项“铁路企业国有资产产权变动审批”。

审批机关是政府部门或其设立国有资产管理机构，但审批的对象可能是国有企业。

从法律性质上讲，这种审批行为具有民事和行政两重性。

前者，因是行使产权人的资产管理权，属于民法上的权利；后者，因政府管理国有资产也是政府行政职责之一，又具有行政性质。

故，该事项也为非行政许可审批。

3、政府财政优惠待遇审批。

主要是政府基金使用、税费减免、进入政府产业园区等审批。

如国务院办公厅文件保留的非行政许可审批项目第52项“技改资金和‘科技三项’费用审批”、第54项“财政贴息项目审批”、第134项“出口货物退免税审批”等；市政府第134号令保留的市地税局非行政许可其他审批第42项“政策性减免、抵、退税”；又如，2003年我市出台的深圳产业积聚地文件，市政府决定建设6个积聚地，由政府对进入积聚地资格进行审定。

这些审批主要涉及政府对财政优惠政策的管理，不是赋予公民法人或其他组织从事特点活动的资格或权利，因而不是行政许可。

4、授予荣义称号审批。

如国务院办公厅文件保留的非行政许可审批第67项“部级荣誉称号评审表彰计划审批”等。

5、宗教民族政策性事项审批，如宗教、少数民族等方面。

（二）什么是非行政许可登记与非行政许可审批相类似的一种行政行为是非行政许可登记。

目前，有一些行政登记已被作为行政许可行为，如工商企业设立登记、社团法人登记等。

但还有一些行政登记未被列为行政许可，如房地产权的有关登记、抵押登记、税务登记，甚至工商企业的注销登记也未作为行政许可。

关于这些登记，流行的观点认为，这些登记不是行政赋权行为，不具有行政许可的性质，因而不属于行政许可。