盗窃虚拟财产的刑法定性_以胥磊等盗窃案分析为例

① 胡建 :《网络虚拟财产的法律保护研究 》,载《重庆工商大学学报社会科学版 ) 》, 2006 (4) 。 ② [英 ]洛克 :《政府 论 》(下 ) ,叶启芳 、翟菊农译 ,商务印书馆 , 1996年版 ,第 19页 。 ③ [奥 ]弗 ·冯 ·维塞尔 :《自然价值 》,陈国庆译 ,商务 印书馆 , 1982年版 ,第 2页 。 ④ 孟勤国 :《物权二元结构论 ———中国物权制度的理论重构 》,人民法院出版社 , 2002 年 版 ,第 84页 。 ⑤ 余能斌 :《现代物权法专论 》,法律出版杜 , 2002年版 ,第 123页 。 ⑥ 梁慧 星 :《中 国 物 权 法 研 究 》 (上 ) ,法律出版社 , 1998年版 ,第 22 - 24页 。 ⑦ 杨立新 、王中合 :《论网络虚拟则产的物权属性及其基本规则 》,载《国 家检察官学院学报 》, 2004 (6) 。 ⑧ 刘惠荣 、尚志龙 :《虚拟财产权的法律性质探析 》,载《法学论坛 》, 2006 (1) 。
案例评论 近年来 ,网络发展带来了一系列社会问题 ,盗 窃网络虚拟财产是其中之一 。盗窃网络虚拟财产 已经成为严重危害我国互联网络安全和秩序的行 为 。 2007 年 1 月 , 销 售游 戏 装备 、游 戏 币等 虚 拟 物品的几大网络游戏公司发表联合声明 ,呼吁打 击网络盗窃 , 维护游戏产业健康发展 。目前 我 国 对于盗窃网络虚拟财产的案件判决不一 ,同样是 盗窃虚拟财产的案件 ,有认定为盗窃罪 ,有认定为 侵害通信自由罪 ,有认为构成破坏计算机信息系 统罪 ,也有认为不构成犯罪者 。其实是案件 都 无 法回避的一个相同问题即虚拟财产如何定性 ,虚 拟财产的价值如何确认或者评估 ? 只有解决这些 先决问题 ,盗窃虚拟财产行为才能正确定性 。 一 、虚拟财产性质认定 (一 )虚拟财产具有财产属性 网络虚拟空间里含有多种虚拟资产 , 主要包 括 : ( 1)游戏账号等级 , ( 2)虚拟金币 , ( 3)虚拟装
3收稿日期 : 2009 - 01 - 12 基金项目 :中国人民大学宪政与行政法治研究中心赞助“守志 - 志远 ”项目《虚拟财产使用的法律分析 ———以大学生
群体为例 》阶段性成果之一 。 作者简介 :姜金良 (1984 - ) ,男 ,山东临沂人 ,南京大学法学院硕士研究生 。 ①浙江省高级人民法院刑事判决书 (2007)浙刑三终字第 73号 。
笔者认为刑法第二百六十五条规定的盗窃罪 是注意规定 。首先 ,从盗窃罪的犯罪对象而言 ,从 财产学说角度来考察 , 对于盗窃罪对象大致有以 下四种学说 : ( 1) 有体性说 ; ( 2) 管理可能性说 ; ( 3 ) 效 用说 ; ( 4 ) 持有 可能 性 说 。⑦ 现 今 一 般 认 为只要具有管理可能性 ,都可以成为盗窃的对象 。 其次 ,如果把第二百六十五条理解为拟制性规定 , 则除了本法条规定的无体物外 ,盗窃其他无体物 则不构成犯罪 。这与我国的法律规定 , 司法 解 释 都不符合 ,我国通过司法解释已经明确规定电 、气 等也可以构成盗窃罪对象 ,所以我国刑法中的财 物包括无 体 物 甚 至 在 某 些 情 形 下 包 括 财 产 性 利 益 ,既然无体物可能被盗窃 ,刑法保护也就是顺理 成章 ,刑法第 265条规定不适用法律拟制 ,而是注 意规定 ⑧。即 使 在 司 法 实 践 中 , 对 盗 窃 无 形 财 产 认定为盗窃罪 ,所以对司法解释盗窃电力 、煤气 、 天然气等 ,“等 ”字的 理 解 , 指的 并 非 等 字 之 前 列 举的“电力 、煤气 、天然气 ”等性 质相 同 的公 私 财 物 ,而是所有未列举的任何客观存在形式上有特 殊性的公私财物 ⑨。
胥磊将充值 Q 币后的 QQ 号以约三折的价格 通过互联网销售 ,共得赃款人民币 706811元 。
审判结果 经审理查明 ,每充值 1个腾讯 Q 币 ,需支付人 民币 1元 ,充值产生话费由该电话名下用户承担 , 两被告盗用他人电话号码充值腾讯 Q 币 ,充值金
额计人民币 874480元 ,造成他人巨额电信资费损 失 ,两被告人的行为均已构成盗窃罪 。①
而法律拟制是将原本不同的行为按照相同行 为处理 。有意将不同者同视之 。法律拟制是一种 特别规定 ,例外规定 , 不具有普遍性 。④ 如果将刑 法第 265条认定为第 264 条的拟制性规定 ,那么 我国刑法规定盗窃罪是以保护有体物为限 ,第二 百六十五条刑法对原本不属于盗窃罪的行为规定 为盗窃罪的 一种 表 现形 式 , 是 立 法 上 的“类 推 ”, 或者说是立法上的特别规定 , 即将一种特殊的盗 窃 ( 盗用 ) 行为按盗窃罪处理的规定 。法律及有 关司法解释只承认盗窃电力 、煤气 、天然气和盗接 他人通信线路 、复制他人电信码号等情形能够成 立财产罪 ,即虚拟财产亦不在法律明文规定能够 成立财产罪的几种特殊无体物范围内 ,因而对仅 以财物为对象的盗窃等罪来说 ,应当排除窃取虚 拟财产成立盗窃罪的可能 ⑤。既然特别规定只能 适用于特别对象 , 所以 ,对于法律尚未明文规定 的 , 不能在司 法 实践 中 类推 定 罪 处 罚 。即 使 QQ
虚拟财产原始取得的最主要方式之一就是通 过游戏玩家投入大量的时间和精力完成的 。虚拟 财产与真实财产之间存在着现实的市场交易 。也 就是对虚拟财产的财产属性的现实承认 ,现实交易 的繁荣和兴盛正是对虚拟财产属性的印证 。
而价值 ———是孤立的个人现象而不是社会现 象 ,是人对财物效用的感觉与评价 ,而不是财物的 客观物质属性 。所以整个价值论或者说整个经济 理论应从人的需要及满足人的需要的效用出发来 研究 。③ 所以虚拟财产只要满足游戏者等特定群 体的心理需求也可以具有财产价值 ,而不需要得到 所有人认可 。所以虚拟财产具有价值属性 。
号有使用价值和交换价值 , 即使肯定其是一种财 物 , 也只 是 一 种 特 殊 、新 型 的 财 物 。分 析 可 知 , 现行立法是不能包括 此 类“财 物 ”的 。按照 以 上 理念与原则 , 对于盗窃 QQ 号以及时下出现的盗 窃虚拟财产等法律上的新型问题 , 严格按照罪刑 法定原则的精神是不能认定为财产犯罪的 。⑥
2006 年 1 至 2 月 , 胥 磊 、陈 雄 章 雇 佣 学 生 通 过上述方式对上海电信 16885885 腾讯充值平台 进行盗打 , 共盗打充值电话价值 人民 币 718600 元 。2006年 3 月 22 至 23 日 ,两被告人又雇佣学 生通过上述方式对浙江丽水电信 16885885 腾讯 充值平台盗打充值电话价值人民币 155880元 。
文章编号 : 1672 - 9846 ( 2009) 01 - 0071 - 05
基本案情 胥磊 、陈 雄 章 , 2005 年 11 月 以 来 , 两 被 告 人
经预谋 , 利 用 原 瑞 华 信 息 技 术 公 司 购 入 的 VO IP 网关 、服务器等设备搭建盗打充值电话平台 ,通过 固定电话直接拨打或者通过中国移动手机呼叫转 移方式进入各地电信充值平台进行盗打 ,将盗打 所获的 Q 币充值到 事先 准 备好 的 QQ 号内 , 而 实 际产生的话费则转嫁至被盗打地区的电话上 。
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姜金良 :盗窃虚拟财产的刑法定性 ———以胥磊等盗窃案分析为例
备 (武器 、装甲 、药剂等 ) , ( 4 ) 虚拟动植物 , ( 5 ) 虚 拟账号 ID 及角色属性等 ①。在物质形态上 , 其本 质都作为电磁信息 ,虚拟财产是电磁记录 。
但是根据财产的基本理论 ,洛克阐述了被后 世称为经 典 的 所 有 权 理 论 :“土 地 和 一 切 低 等 动 物为一切人所共有 ,但是每人对他自己的人身享 有一种所有权 ,除他之外任何人都没有这种权利 。 他的身体 所 从 事 的 劳 动 和 他 的 双 手 所 进 行 的 工 作 ,我们可以说 ,是正当地属于他的 ,所以只要他 使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的 状态 ,他就已经掺进他的劳动 ,在这上面参加他自 己所有的某些东西 , 因而使它成为他的财产 。既 然是由他来使这件东西脱离自然所安排给他的一 般状态 ,那么在这上面就由他的劳动加上了一些 东西 ,从而排斥了其他人的共同权利 。因为 ,既然 劳动是劳动者的无可争议的所有物 ,那么对于这 一有所增益的东西 ,除他之外就没有人能够享有 权利 ,至少在还留有足够的同样好的东西给其他 人所共有的 情况 下 , 事 情 就 是 如 此 。”②洛 克 以 劳 动作为财产权的合法性基础 ,确立了衡量财产权 的核心因素 。也就是财产归属的依据是劳动价值 原理 ,劳动是财产之母 ,劳动使得物体脱离自然所 安置的状态 ,我们从共有物中取出一部分 ,我们因 此而取得财产权 。
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第 11卷总第 41期
武汉交通职业学院学报
2009年Байду номын сангаас 1期
法第二百六十四条和第二百六十五条的关系上理 解不同 ,得出的结论也不相同 ,即刑法第二百六十 五条相对于第二百六十四条的规定 ,是属于注意 规定还是拟制规定 。
注意规定 ,是在刑法已作基本规定的前提下 , 提示司法工作人员注意 ,以免司法工作人员忽略 的规定 。注意性规定不改变基本规定的内 容 , 只 是对相关 规 定 的 重 申 , 它 只 是 具 有 提 示 性 。① 如 果认定第 265 条是第 264 条的注意性规定 ,则盗 窃虚拟财 产 构 成 盗 窃 罪 , 因 为 虚 拟 货 币 、虚 拟 角 色 、高级装 备 等 可 以 转 换 为 现 实 中 的 金 钱 。② 网 络游戏中的虚拟财产具有现实的经济价值和可支 配的动产属性 , 可以作为盗窃罪的犯罪对象 。网 络游戏中盗窃虚拟财产行为虽具有智力性 、虚拟 性的特点 ,但与现实生活中盗窃一般财产行为的 本质相同 。盗窃虚拟财产具有社会危害性 , 可 以 盗窃行为定性 ,应通过对网络虚拟财产的价信评 估予以现实法律规制 。③
第 11卷第 1期 Vo l. 11 No. 1
武汉交通职业学院学报 Journal of W uhan Technical Co llege of Communication
2009年 3月 M ar. 2009
盗窃虚拟财产的刑法定性
———以胥磊等盗窃案分析为例 3
姜金良
(南京大学 法学院 ,江苏 南京 210093)
摘 要 :针对盗窃虚拟财产引发的纠纷 ,以实践案件为例分析 ,虚拟财产在法律性质上属于一种物 ,可以构成盗窃罪的
犯罪对象 。在犯罪数额计算上具有特殊性 。我国现行条件下 ,可以以案例为指导 ,完善虚拟财产的保护 ,无须单独立法 。
关键词 : 虚拟财产 ;盗窃罪 ;犯罪数额
中图分类号 : G206
文献标识码 : A
(二 )虚拟财产属于物 虚拟财产的法律属性有物权说 、债权说 、知识 产权 、债权和版权两元说 、债权与物权说 、新型权 利说 。界定虚拟财产的法律属性 , 确定虚拟 财 产 法律归属的确定 ,是构建虚拟财产法律分析的前 提 ,决定了法律适用和保护方式 、强度的不同 。 笔者认为虚拟财产属于物 。首先民法上的物 已经脱离了有体物的形态 ,呈现出扩张的趋势 ,是 能为特定主体所直接支配的财产利益 。④ 这一定 义解决了 传 统 物 的 定 义 的 局 限 性 , 以“财 产 利 益 取代有体物 、无体物或自然力等的表述 ,是一种较 为现实的选择 ”。⑤ 一般认为 , 物的特征是可控制 性 、具有稀缺性 、具有使用价值和交换价值 ⑥。网 络虚拟财产具有控制性 ,也就是网络虚拟财产在 法律上具有排他支配和管理的可能性 。网络用户 也可以通过对自己的账号设置密码来防止他人对 自己的资料进行修改 、增删 ,也可以通过一定的程 序具体操作网络虚拟财产 ⑦。 有的学者认为根据物权法定原则 , 虚拟财产 权的这种 物 权 特 性 需 要 通 过 法 律 的 形 式 予 以 确 认 。⑧ 其实是 对 物 权 法 定 主 义 的 一 种 误 解 , 物 权 法定主义是指物权的种类 、效力 、变动条件 、保护 要件等由法律规定 ,不允许当事人自由创设物权 种类和超越法定范围行使物权 。所以物权法定的 内容并不包含物权客体的法定 ,只要可以成为民 法上的物都可以成为物权客体 。 其次 ,虚拟财产的期限性不影响虚拟财产的 物权 。诸多学者在论述虚拟财产的特征上认为虚 拟财产具有期限性 ,我们认为虚拟财产的期限性 并不影响虚拟财产的物权属性 。沧海桑田 , 世 事 变迁 ,任何物体都会变化 ,直至消失 。所以任何物 都有存在的期限 ,只是期限长短的不同 ,虚拟财产 的期限性比较短而已 。 二 、构成盗窃罪论证 (一 )拟制规定还是注意规定 虽然承认虚拟财产具有财产属性 , 可是对刑