论探视权制度的完善

论探视权制度的完善

摘要随着社会经济迅猛发展，人们的生活水平提高，人的思想观念、生产生活方式等都发生了深刻的变化，对婚姻家庭关系产生了较大的影响。因婚姻关系变化产生的父母子女关系，也成为司法实践中的热点问题。离婚后对子女的抚养和探视，更是婚姻家庭纠纷中的难点问题。我国《婚姻法》中确立了探视权制度，为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据，既保护了未成年人的身心健康，又满足了父母对子女的情感需要。但是在司法实践中存在着许多法律上漏洞，如探视主体过于狭窄；法律对中止探视权的情形规定不明确；探视权强制执行难以实施等问题。本文统筹探视权制度立法精神，就其存在的问题，借鉴国外立法，立足本国国情，剖析探视权司法实践中重点、难点，并提出切实可行的立法建议，以求完善探视权制度，保护未成年人的身心健康，促进社会生活的稳定有序。

关键词探视权制度子女

作者简介：王智君，四川省绵阳市人民检察院。

中图分类号：d920.4文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）02-040-02

一、我国探视权制度的现状及存在的问题

目前，我国涉及探视权制度的规定主要是《中华人民共和国婚姻法》及其相关司法解释。《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，

不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”、第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三十二条规定：“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”

上述规定表明我国探视权制度包括了探视权的主体、探视权的行使方式、探视权的中止与恢复、探试权的执行等，为离婚后父母探望子女提供了法律依据。

在实践过程中，探视权制度却存在着诸多问题。

（一）探视权主体的规定过于狭窄

《婚姻法》第三十八条关于探视权的规定表明探视权的行使是以夫妻离婚为必要条件的，也就是说只有离婚后，不与子女共同生活的一方父或母才享有探视权。探视权主体的范围过于狭窄，主要表现在：（1）探视权主体仅产生于离婚的事实；（2）探视权主体仅

限于未成年子女的父母。

（二）对中止探视子女的情形法律未作明确的规定

我国《婚姻法》虽规定了不利于子女身心健康的，应中止探视。但却未明确规定何种情形为不利于子女的身心健康，司法解释也未提及中止探视的具体规定。

（三）探视权执行难

探视权的执行具有长期性的特点，在实践当中法院不可能不断实施强制执行。不仅不利于子女的身心健康，也浪费司法资源。实际抚养子女的一方父或母故意阻拦另一方的探视，编造各种借口或制造多种障碍，使得另一方探视不能。法院不能对子女人身和行为强制执行，对不配合对方行使权利的行为也没有太多有力的措施。

二、关于探视权制度的完善建议

在探讨完善我国探视权制度之前，先来看看国外关于探视权的相关立法。

1989年联合国《儿童权利公约》第9条第3款规定：缔约国必须尊重与父母一方或双方分离儿童在固定基础上与父母保持人身

关系和直接探视的权利，但其与儿童的最大利益相违背的除外。

美国《统一结婚离婚法》第407条直接规定了中止探视权的理由“严重危害子女的身体、精神、道德或感情健康”。可罗拉多州的法律规定，法院可以增加判决内容或执行条件，以保证将来对探视权判决的执行。可以处以罚款或监禁，也可以在规定的时间内进

行变更监护权的听证，取消监护人或监护权等。阿拉斯加州法律还规定，对没有任何理由拒不执行探视权判决的一方每次赔偿200美元。

澳大利亚家庭法规定，法院认为有必要采取措施时，可以将由授权指令规定的任何车辆、船只或飞行器开进授权制定的任何房屋和住所，将孩子交给被授予探视权的人。

针对我国探视权制度中存在的缺陷，借鉴国外相关立法，提出以下建议：

（一）适当扩大探视权的主体范围

首先，探视权主体不应仅限于离婚的父母。《婚姻法》第三十八条的规定仅保障了婚生子女的父母的探视权，却忽略了其他情形下的探视权。根据最高人民法院司法解释，非婚生子女同样适用法律关于婚生子女的规定。解除非法同居关系谈不上离婚，但并不能因此否认其与未成年子女的亲子关系。因此，未与子女共同生活的一方也应享有探视权。在继子女与继父母的关系上，有观点认为当继子女的生父或生母与继父或继母离婚后，继父母与继子女的关系也随之解除，不存在探视权的问题。笔者认为，继子女与继父母的关系虽是因父母再婚的法律事实而产生的，但是在长期共同生活的期间也会产生深厚的感情，继子女也会对继父母产生依赖情感，这份情感并不会因继子女的生父或生母与继父或继母离婚的法律事实而中断。因此，可以在不影响子女身心健康的前提下应当的赋

予继父或继母探视继子女的权利。

其次，探视权主体不应当只限于未成年子女的父母。《婚姻法》第三十八条规定把探视限定于未成年子女的父母。这一立法宗旨的目的是为保护未成年子女的身心健康，使其在父母离婚的状况下仍能享受到父母的关爱。但这一立法却存在着诸多缺陷，即探视权的范围过于狭窄，忽略了以下主体对未成年子女的成长有着非常重要的意义。

1.祖父母、外祖父母以及兄弟姐妹

由于我国实行计划生育政策，现在大多数家庭里都只有一个孩子，在长期的家庭生活中，孙子女、外孙子女与祖父母、外祖父母之间便建立起深厚的感情。在实践当中，由于法律明文规定只有子女的父母才享有探视子女的权利，法院在判决的过程中也只能适用法律的规定，最终导致祖父母、外祖父母无法实现探视愿望。

一些家庭有兄弟姐妹，父母的离异也可能导致兄弟姐妹的分离，兄弟姐妹的手足深情却不会因此而被阻隔。所以赋予子女的兄弟姐妹探视权，既符合中国的传统文化，也有利于子女的身心健康。

一些国家的法律就已将祖父母、外祖父母以及兄弟姐妹纳入到探视主体的范围。在美国，允许祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女行使探视权，甚至有个别州还规定，即使受到了持续家庭（未离婚或分居）父母的反对，祖父母、外祖父母仍享有对孙子女、外孙子女的探视权。《瑞士民法典》第二百七十四条规定：“在特殊情