英美法系判例法适用
论英美法系国家判例法的查明和适用
中国法律信息网 -> 法律论文 -> 正文∷【来源】《中国法学》第2006-5期第 115 页论英美法系国家判例法的查明和适用肖永平【内容摘要】我国学者和法官对是否应该适用英美法系国家的判例法有不同认识，也没有探讨判例法的具体查明途径及适用方法。
本文认为：不管判例法是不是我国国际私法的法律渊源，当我国的冲突规范指定适用外国的判例法时，我国法院应该适用外国的判例法；在此情况下，查明外国的判例法是法官和当事人的共同义务；法院应该采取多种方法，包括我国司法解释规定的五种途径以外的其他方法查明外国的判例法。
适用外国的判例法一般就是采用类比方法或者区分辨别方法适用判例中确定的法律规则（Ratio）；而且，如果当事人对英美法系国家判例法规则达成了一致，我国法院可以直接适用该判例法规则，不需要通过其他查明途径。
【关键词】英美法系判例法判例法规则查明适用[Abstract]Chinese scholars and judges have not reached consensus on whether case law of Anglo--American States should be applied, nor have they explored the specific channels of ascertainment as well as the methods of its application. This article submits that foreign case law shall be applied by Chinese courts if it is referred to by the choice--of--law rules of the form, regardless of whether it is one of the sources of Chinese Private international law. Within such setting, the ascertainment of foreign case law is the common duty shared by the judges and the parties as well. The courts should ascertain foreign case law by various means, including yet not confined to the five channels provided in the Judicial Interpretation by the Supreme People's Court. In general, the application of foreign case law is to apply the Ratios established in the cases by way of analogy and distinguishing. Moreover, When the parties have the same understanding of the rule of foreign case law, the court may apply it directly so as to save the process of ascertainment.我国法院在处理国际私法案件时，如果冲突规范指定适用外国法，当该外国法中的有关规则是成文法规则时，只要通过我国法律和司法解释规定的途径找到相应的成文规则，并给予适当的解释，我国法官对适用这样的外国法并不感到很困难。
英美法系判例的现实法律价值
英美法系判例的现实法律价值
英美法系的“判例法“，一般是以过往的同类案件的判例为参考，以体现法的连续性和一贯性，但是需要以眼前具体的个案分析为依据，以体现司法的客观性。
以“公平正义”为判案的唯一准则，而不是以条条框框为原则，以体现出法律的公证性。
以法官的学识、道德、良知为最后的准绳，以体现出“人”是法律的主人，不是法律的奴隶。
这种法律制度，既有法律的刚性，又有法律的弹性，他对法官的学识素养、人生阅历和人品素质要求极高。
在每一个判例中，法官都需要阐述自己的观点，为什么这么判，依据是什么。
这就是为什么”判例法“的任何一个判决书，都非常精彩，都是一部说理的”教科书“。
相对于“判例法”，就是“成文法”。
我国的法律体系，就是典型的“成文法”体系。
成文法的优点是清楚、固定、公布与众。
人人心中都有个本本，犯了什么罪，应该判几年，一目了然，初中文化程度的都可以当法官。
也不用以法官的“学识、道德、良知”为最后的准绳，所以我们看到的判例总是缺了点儿什么。
但是，固定的法律条文，永远都不能满足现实社会的需要，不可能包容丰富多彩的各种行为，面对复杂的社会，和复杂的案件，就会经常发生“法无明文”的漏洞，和“法不完善”的尴尬。
英美法系判例法
D
贯一致的法庭意见。如果赞同判决结果的法官超过半数，但赞同其判决理由的法官未达半数，那么将无法形成过半数意见。
此时，赞同判决结果的获票最多的意见被称为“相对多数意见”（plurality opinion）。相对多数意见之作为先例的价值并不确定，这主要取决于以后同一法庭的过半数意见如何对待它。其中有些被加以引用并几乎与过半数意见同等对待，另一些则份量极轻甚至被完全忽略。
如同英国一样，美国的判例报告制度开始时是非正式而且有选择的。但是随着各州及联邦最高法院所谓官方判例报告的出版发行，这一制度逐渐变得完善起来。早在十九世纪八十年代，一家名为西部出版公司（West Publishing Company）的私有公司即开始致力于判例报告出版的完整性和系统化。今天，该公司出版的地区判例报告覆盖全美各州。另外，该公司出版的直接可用的联邦法院司法意见也是独一无二的。由于该公司出版了所有允许出版的司法意见，许多州已经放弃了出版官方判例报告的做法。除极少数外，州法院系统中初审法院的判决通常是不出版的，哪怕是有选择性的。
司法意见通常以时间为顺序加以整理并成册出版，形成所谓的“法律报告”（reporters）或“判例报告”（case reports）。关于上诉法院司法意见的出版率，联邦及各州差异甚大。而且，由于近年来上诉案件逐渐增多，出版率总体呈下降趋势。就联邦上诉法院而言，司法意见的出版率不足半数。一个案件的司法意见出版与否，取决于审理该案的法官。根据地方法院的规则，未出版的司法意见不是被认为不具有先例的法律效力，就是被认为以其为依据不足取。
就内容而言，某些制定法仅仅是对普通法的整理与汇编，但是更多的则是对新的法律领域的开辟。就联邦系统而言，联邦税法、社会安全法、环境法、金融证券法和银行法充斥着美国联邦法典；就各州而言，数量众多的制定法也广泛涉及商业、消费者权益、商品交易和家庭关系等各个领域。不过，普通法也并未消失，各州私法的许多领域，诸如合同法、侵权法和财产法等仍主要由普通法来调整，制定法只是作为补充。但总体而言，制定法是主要的而非例外。
司法考试法理学历年真题及答案解析——主观题(2)
2.英美法系国家实行判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。
我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据，同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。
请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。
（2005年卷四第八题—论述）答题要求：1.在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2.说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3.字数不少于500字。
[参考答案]判例法主要在英美等普通法国家施行。
具体方式是由法院在审判实践中建立“范例”或“法律原则”，在将来出现类似的案件就可以用同样的原则加以处理，这种通过判决建立起来的“范例”即是“判例”。
由于判例可以作为将来处理同类案件的依据，所以判例即具有了法律约束力。
判例法即可定义为作为判案依据的法律原则和法律规范是在司法实践中对判例的遵循、分析、归纳和解释，从中归纳和抽象出来的能成为解决某类案件的法律规范。
而大陆法系实行法典化，注重法律规范的抽象化概括化，明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能，法官严格遵守成文法的规定判案，法的正式渊源只有成文法，和判例法系截然有别。
但20世纪以来，英美等判例法国家已大大加快了制定法的步伐，而在大陆法系国家，判例在补充法典的规定、指导法官办案方面的作用也大大加强，两大法系出现了融合的趋势。
成文法的优点在于其一经制定就具有其稳定性和更强的预测性，这是法律安全价值的必然要求，同时也限制了法官的自由裁量权。
但法律是社会生活的反映，社会生活的变幻不定必将导致法律的滞后性；其次，由于立法者认识能力的限制，不可能预见并规定将来的一切人类行为，客观上不得在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，形成所谓的法律漏洞。
而判例却可以推翻旧例，适用新例，同时能够随时捕捉出现的新情况和新问题，迅速进行法理分析，抽象出法律原则和规则，指导审判工作，更具有适应社会发展的灵活性。
但判例法的缺陷在于缺乏根据总体社会要求而制定的法律所具有的一般性，效率低下。
英美法律案例法(3篇)
第1篇案例背景：普莱斯诉约翰逊案是美国历史上著名的法律案例之一，它涉及到了合同法、侵权法以及个人责任等多个法律领域。
此案发生在19世纪末的美国，具体时间是1892年。
原告普莱斯是一名农民，被告约翰逊是一名医生。
普莱斯因为约翰逊的诊疗失误而遭受了严重的身体伤害，于是将约翰逊告上法庭。
案情简介：普莱斯在约翰逊的诊所接受了治疗，由于约翰逊的误诊，普莱斯被错误地诊断为患有肺结核。
根据当时的医学知识，肺结核是一种传染性疾病，因此普莱斯被迫隔离治疗。
然而，普莱斯实际上并不患有肺结核，这种隔离给他带来了巨大的精神压力和经济负担。
普莱斯在治疗期间，身体和精神状况均受到严重影响，甚至导致他失去了部分劳动能力。
普莱斯在治疗结束后，向约翰逊提出了索赔，要求赔偿其因误诊而遭受的损失。
约翰逊拒绝赔偿，理由是普莱斯并未直接遭受财产损失。
普莱斯随后将约翰逊告上法庭，要求法院判决约翰逊赔偿其因误诊而遭受的精神损害和身体伤害。
法院判决：初审法院审理了此案，并做出了对普莱斯不利的判决。
初审法院认为，普莱斯并未直接遭受财产损失，因此无法获得赔偿。
普莱斯不服判决，向州最高法院提起上诉。
州最高法院审理了此案，并做出了有利于普莱斯的判决。
法院认为，虽然普莱斯并未直接遭受财产损失，但他遭受了严重的身体和精神伤害，这已经构成了对他个人权益的侵犯。
根据侵权法原则，被告约翰逊应当承担相应的法律责任。
法院进一步指出，医生在诊疗过程中应当尽到合理的注意义务，以确保患者的健康和生命安全。
约翰逊的误诊行为已经违反了这一义务，因此他应当对普莱斯的损失承担赔偿责任。
判决结果：州最高法院判决约翰逊赔偿普莱斯因误诊而遭受的精神损害和身体伤害。
此案成为美国法律史上的一个里程碑，对后来的合同法和侵权法产生了深远的影响。
案例意义：普莱斯诉约翰逊案在法律史上具有重要的意义，主要体现在以下几个方面：1. 个人权益保护：此案强调了个人权益在法律中的重要性。
即使没有直接遭受财产损失，个人权益的侵害同样应当受到法律的保护。
英美法系判例制度
英美法系判例制度法学1082班刘家津200812001218所谓判例法(Case Law)，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。
判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系郭嘉的成文法或制定法而言的。
判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例法又称为法官法或普通法。
英美法系判例制度具有以下特点：确认自然权利自然权利与法律权利的分离是判例制度产生的理论前提。
在英美法系，法学界通常将权利划分为自然权利与法律权利等。
自然权利是指人生而享有的追求尊严、平等、自由、幸福、财产等权利，这些权利被描述为与生俱来、不可剥夺、不可转让。
而法律权利则是由特定的物质生活条件决定，由法律直接赋予的权利，其核心内容为权利法定、权利有限、权利平等、权利自由。
法律权利与自然权利两者在权利的来源、范围、地位上存在一定的差异。
自然权利，作为本性权利、天赋权利，来源于人类“本性”的正当需求和“自然”的永恒赋予，超越各种现实社会差别。
而法律权利则来源于现实社会制度，来源于人类的造法活动。
自然权利涉及到人类维持自身生存和发展的诸多方面，与时俱进，无边无际。
而法律权利则由现实的社会制度所决定，由特定的法律规范所确定，具有现实性、确定性和有限性。
自然权利是法定权利的基础，法律权利是自然权利的升华。
按照自然权利和社会契约学说，无论是国家产生前还是产生后，每个人的自然权利都是客观存在的。
后来，为了共同利益的需要，人们让渡了部分自然权利，才形成了国家权力，才产生了法律权利。
但人们所让渡的只是部分自然权利，人们始终保有部分自然权利。
人们在行使自然权利时，也可能产生摩擦和冲突，也需要国家权力予以裁决。
正是诉讼活动的存在，才使自然权利得以向法律权利转化。
因此，诉讼活动是自然权利向法律权利转化的法律事实。
英美法系
立法精神
立法精神
英美法系除非某一项目的法例因为客观环境的需要或为了解决争议而需要以成文法制定，否则，只需要根据 当地过去对于该项目的习惯而评定谁是谁非。普通法是判例之法，而非制定之法。是法官在地方习惯法的基础上， 归纳总结而形成的一套适用于整个社会的法律体系。
这种法系根据人们日常生活中形成的公序良俗进行判别谁是谁非，不看重学历威望，用平民组成陪审团，即 便没有明文规定，只要不符合陪审团判别是非的观念就是违法。这样可以避免不法分子钻法律的空子，而且可以 解决更多容易产生争议的案件，也有利于人们道德素质的进步。
除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法，同时，还有一些法典。如美国的《统一商法典》、 美国宪法等。但和大陆法系比较起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制度的影响远没有判例法大。
在判例法和制定法的关系上，是一种相互作用、相互制约的关系。制定法可以改变判例法，同时，制定法在 适用的过程中，通过法官的解释，判例法又可以修正制定法，如果这种解释过分偏离了立法者的意图，又会被立 法者以制定法的形式予以改变。
英美法系
以英国普通法为基础发展起来的法律的总称
01 立法精神
03 法系应用
目录
02 司法体系 04 法系区别
基本信息
英美法系(Common Law System)亦称“普通法系”、“英国法系”、“判例法系”、“海洋法系”。以英国 普通法为基础发展起来的法律的总称。指英国从11世纪起主要以源于日耳曼习惯法的普通法为基础，逐渐形成的 一种独特的法律制度以及仿效英国的其他一些国家和地区的法律制度。产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、 附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、南非、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、 中国香港和新加坡等。是西方国家中与大陆法系并列的历史悠久和影响较大的法系，注重法典的延续性，以传统、 判例和习惯为判案依据。
英美法系的基本原理
04
英美法系的法律适用
司法审判的原则
遵循先例原则
英美法系中，法院在审理案件时会遵循先前类似案件的判决结果，即先例。先例对下级法 院具有约束力，有助于维护法律的稳定性和可预测性。
陪审团制度
在英美法系中，陪审团在审判中发挥着重要作用。陪审员由普通公民组成，负责对案件事 实进行认定。这一制度体现了民众参与司法的精神，有助于增强司法公信力。
演绎推理
从一般到个别的推理过程，根据已知的法律原则或规则，推导出具体案件的判决结果。这种推理方法强调法律原则或 规则的适用性和普遍性。
类比推理
将当前案件与先前类似案件进行比较，根据先例中的法律原则或规则，推断出当前案件的判决结果。这 种推理方法体现了英美法系中遵循先例原则的精神。
05
英美法系的法律教育与研究
02
英美法系的法律渊源
普通法
判例法
普通法是以判例为基础的法律体 系，法官在审理案件时会遵循先 例原则，即以前类似案件的判决 结果对当前案件具有约束力。
法官造法
在普通法体系中，法官不仅适用 法律，还在一定程度上创造法律 。他们通过解释和适用判例来发 展法律规则。
制定法
成文法
制定法是由立法机关制定的成文法规 ，具有明确的条款和规定。在英美法 系中，制定法与普通法并存，相互补 充。
管辖区，各地法官在审理案件时逐渐形成了一套统一的法律原则。
02
17-18世纪的变革
17-18世纪，英国进行了资产阶级革命和产业革命，社会结构和经济关
系发生了深刻变化，普通法也随之进行了相应的调整和完善。
03
19世纪以来的传播与发展
19世纪以后，随着英国的殖民扩张和国际贸易的发展，英美法系逐渐传
用英美法律分析一个案例(3篇)
第1篇一、案件背景本案涉及一名员工John Doe因工作原因遭受精神损害，向其雇主XYZCorporation提起诉讼。
John Doe声称在任职期间，由于公司管理层的不当行为，导致其遭受了严重的心理压力，进而导致了精神损害。
本案将在英美法律框架下进行分析。
二、英美法律概述1. 英国法律体系英国法律体系属于普通法系，其特点为判例法。
英国法院在审理案件时，会参考以往相似案件的判决，形成先例，对后续案件具有约束力。
2. 美国法律体系美国法律体系同样属于普通法系，但其法律体系较为复杂，包括联邦法律和州法律。
美国法院在审理案件时，会参考联邦最高法院的判例，以及州最高法院的判例。
三、案件分析1. 案件事实John Doe在XYZ Corporation担任高级管理人员，因工作原因与公司管理层产生了矛盾。
在公司内部沟通无效的情况下，John Doe向公司高层反映问题，但问题并未得到解决。
在此过程中，John Doe感受到了巨大的心理压力，最终导致其精神损害。
2. 英美法律分析（1）英国法律分析根据英国法律，雇主有责任为员工提供一个安全、健康的工作环境。
在本案中，John Doe声称其因工作原因遭受了精神损害，需要证明以下两点：a. 公司管理层的不当行为确实存在，并导致了John Doe的精神损害。
b. 公司管理层的不当行为违反了英国法律关于工作环境的规定。
如果John Doe能够证明以上两点，他可能获得胜诉。
英国法院会参考以往相似案件的判决，如1977年的Watts v. Filtronic Ltd. 一案，该案中法院判决雇主对员工因工作压力导致的精神损害负有责任。
（2）美国法律分析在美国，John Doe可能需要证明以下两点：a. 公司管理层的不当行为确实存在，并导致了John Doe的精神损害。
b. 公司管理层的不当行为违反了美国联邦或州法律关于工作环境的规定。
如果John Doe能够证明以上两点，他可能获得胜诉。
美国判例制度与我国案例指导制度的适用比较研究
美国判例制度与我国案例指导制度的适用比较研究摘要英美法系，又称判例法系，在司法审判中，英美国家多采用遵循先例制度;中国是兼采了大陆法系和英美法系，一直以成文法，制定法适用于司法审判，在其他大陆法系的国家，他们基本上是成文法，但不乏存在判例制度。
在审判中，完全依成文法有时会存在滞后性，导致僵化运用。
因此，我们在吸取借鉴了英美判例审判的经验，创设了具有中国特色的指导性案例。
但是我们对于指导性案例的使用仍存在很多问题，我国法官习惯了依法判案，不适应从案例中找判案依据，也没有使用案例的成熟的经验，因此，指导性案例适用在我国艰难行进，而美国的判例制度已经发展成熟，我们通过对比中国的案例指导制度与美国的判例制度，分析指导性案例制度的内涵及效力，功能定位，适用规则等，为我国指导性案例制度的发展提供借鉴意义。
关键词指导性案例判例制度效力比较适用研究大陆法系是产生于欧洲大陆，由罗马法演化而来，又称罗马法系，其特征主要是以成文法为主，制定法典。
中国便是采用了大陆法系国家的成文法特色，将法律编纂成典，其编纂体例也是沿用德意志式，但在随着英美法系与大陆法系趋于融合的趋势下，中国也认识到法典的不足，推出了案例指导制度。
而英美法系则是由英国法演化而来，他与大陆法系相反，主要以判例为主，没有成文的法典。
英美法系的判例制度是沿袭了盎格鲁-撒克逊民族固有的习惯法和对法律中的案例的适用规则，在英国资产阶级革命后确定下来该制度。
在16世纪时，英国殖民主义盛行，其殖民地广布，其中美国也是其中之一，自美国1776年宣布独立之后，其依旧沿袭的是英国法的判例制度，对于判例的适用技术较为完善完善。
美国是英美法系国家之一，他以判例法为主，对于法官判案多用于先例，而中国在法官判案上以成文法为主，在随着时代的发展，仅仅适用成文法来应对变化多样的案件情况，有时存在很大的滞后性，法律适用与裁判不统一，因此为了弥补这一不足，我国于2022年确立了案例指导制度，并于2022年开始推出了指导性案例，以此来实施指导性案例的效用，期望实现同案同判，能够达到最大公平。
英法法律体系案例分析(3篇)
第1篇一、引言法律体系是一个国家或地区法律制度的基本框架，它规定了法律的适用范围、法律渊源、法律解释和法律适用等基本问题。
英国和法国都是具有悠久法律传统的国家，它们分别代表着大陆法系和英美法系。
本文通过对英国和法国法律体系的分析，探讨两种法律体系的异同，以期为我国法律体系改革提供借鉴。
二、英国法律体系1. 法律渊源英国法律体系属于英美法系，其法律渊源主要包括：（1）普通法：普通法是指法院在长期司法实践中形成的具有普遍适用性的法律原则。
普通法主要通过判例法的形式体现，即先例原则。
（2）制定法：制定法是指立法机关制定的具有普遍约束力的法律文件。
在英国，制定法包括议会法案、欧洲联盟法规和地方政府法规等。
（3）习惯法：习惯法是指长期形成的、被社会普遍接受的习惯和惯例。
在英国，习惯法主要适用于某些特定领域，如财产权和合同法。
2. 法律解释英国法律体系强调法官在法律解释中的重要作用。
法官在审理案件时，不仅要遵循先例，还要根据案件的具体情况对法律进行解释。
这种解释具有一定的创造性，有助于法律的灵活适用。
3. 法律适用英国法律体系采用陪审团制度，陪审团由普通公民组成，负责审理案件的事实问题。
法官则负责法律的适用和判决。
三、法国法律体系1. 法律渊源法国法律体系属于大陆法系，其法律渊源主要包括：（1）宪法：宪法是法国最高法律，规定了国家的基本制度和法律体系。
（2）立法法：立法法是指立法机关制定的具有普遍约束力的法律文件，如民法典、商法典等。
（3）行政法规：行政法规是指行政机关根据法律授权制定的具有普遍约束力的规范性文件。
2. 法律解释法国法律体系强调法律解释的严格性。
法官在解释法律时，必须遵循立法机关的意图，不能随意发挥。
这种解释具有一定的固定性，有助于法律的稳定实施。
3. 法律适用法国法律体系采用专业法官制度，法官由法学专业人才组成。
法官在审理案件时，主要依据立法法进行判决。
四、两种法律体系的异同1. 法律渊源英国法律体系以判例法和制定法为主要渊源，而法国法律体系以立法法和行政法规为主要渊源。
英美法系法律案例研究(3篇)
第1篇一、引言英美法系是世界上最具代表性的法律体系之一，以其独特的法律原则和制度而闻名。
本文将以美国著名的辛普森杀妻案为例，探讨英美法系法律体系在刑事诉讼中的运用，并分析该案件对英美法系法律体系的影响。
二、案件背景1994年6月12日，美国著名橄榄球运动员尼克尔·布朗·辛普森的前妻罗纳德·布朗和她的朋友辛普森的好友罗纳德·高曼在洛杉矶被杀害。
警方在辛普森家中发现了血迹和凶器，初步判断辛普森涉嫌谋杀。
然而，在随后的审判过程中，辛普森被判无罪释放，引起了国内外广泛关注。
三、案件审理过程1. 证据收集与鉴定在案件审理过程中，警方收集了大量证据，包括现场血迹、凶器、目击证人证言等。
然而，在法庭上，这些证据的鉴定结果却出现了分歧。
辩护律师质疑了血迹和凶器的鉴定过程，认为其存在瑕疵，导致证据不足以证明辛普森的犯罪事实。
2. 证人证言在法庭上，辩护律师为辛普森找到了多名证人，其中包括辛普森的前妻布朗的妹妹，她声称自己亲眼目睹了罗纳德·布朗被杀害的过程，而并非辛普森。
此外，辩护律师还质疑了警方调查过程中的疏漏，认为这些疏漏可能导致证人证言失实。
3. 辩护策略在法庭上，辩护律师采用了“正当防卫”和“精神错乱”等辩护策略，试图证明辛普森在杀害布朗和罗纳德·高曼时，处于正当防卫或精神错乱的状态。
然而，这些辩护策略并未得到法庭的认可。
四、判决结果经过审理，法庭最终判决辛普森无罪。
这一判决结果引起了公众的广泛质疑，认为法庭在审理过程中存在偏颇。
尽管如此，辛普森被判无罪释放，成为英美法系刑事诉讼中的一大争议案例。
五、案例分析1. 英美法系刑事诉讼原则在英美法系刑事诉讼中，被告人享有无罪推定的原则，即法庭在审理过程中，应假定被告人为无罪，除非有充分证据证明其犯罪事实。
在本案中，法庭在审理过程中，充分考虑了辩护律师提出的证据和辩护策略，体现了无罪推定的原则。
2. 证据标准英美法系刑事诉讼中，证据标准较高，要求证据具有充分性和确凿性。
我国法院对英美法系判例法的查明与适用
肖永平教授做“外国判例在中国法院的适用”学术讲座2007年10月21日上午8:00，在西北政法大学长安校区图书馆二楼学术报告厅，武汉大学法学院院长、博士生导师、国际法学院客座教授肖永平老师做了题为《外国判例在中国法院的适用》的学术讲座。
肖教授认为，中国法官有义务采取适当的方法，查明适用的外国判例，这种查明责任由中国法官和当事人共同负担，并且查明外国法的途径可以采取司法解释规定之外的其他方法，建议中国可以建立专家证言制度，可以适用中国法，或者其他适当的外国法，建立一个专门研究外国法的机构，并且有必要增加比较法在中国的更多、更深的教育，等等。
我国法院对英美法系判例法的查明与适用作者：贺晓翊一、英美判例法的查明方法我国目前对外国法查明的方法与途径仅在司法解释中有所规定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十三条规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（１）由当事人提供；（２）由我国驻该国使领馆提供；（３）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（４）由该国驻我国使馆提供；（５）由中外法律专家提供。
从审判实践来看，有些法院对外国法的查明，是由法院委托外国律师行或一方当事人自己委托外国律师行就某一争议问题出具法律意见书。
由于缺乏查明外国法具体的可操作性的法律规定，有的当事人囿于司法资源的有限性，将外国法查明的责任推给法官；有的当事人对法律意见书的法律效力争论不休，对出具法律意见书的专家的身份表示怀疑，法官也对此不能内心确信，转而以最密切联系原则为由适用本国法。
在查明判例法的过程中，由于判例本身具有零散性、不直接性及繁杂性的特点，给查明判例法增加了难度，但是普通法的法治精神之一是法律必须公诸于世。
因此，判例法国家的成文法及判例法均是公开的文件，政府刊物均有销售，并有权威网站公布这些判例，由于判决繁多而且不断产生，为了查找方便，在判例法国家，一些官方或民间的出版社定期组织专家将法院的判决书整理并加上与本案有关的注解、法律条文、法律原则等出版成册，称为法律报告，如美国联邦最高法院法律报告集、联邦地方法院法律报告集、各州法院法律报告集等。
英美法系判例法适用——对遵循先例原则的探讨
并成为判例制度中一个核心原则。 根据这一原则， 一个法院通常 体， 而是指判决中所包含的、 能对后案构成拘束的法律原则或规 应该遵循它 自己的在先判决， 每个法院都应该遵循层级较高的法 则。因此， 在引用先前判决时， 法官必须区分 “ 判决理由”（ ｒ ａ ｔ ｉ ｏ
将一定的确定性和可预见性引入私人活动的｝ 十 划中， （ ２ ） 为律师 义务， 但是它们在对原则进行这样的阐述时则必须谨慎从事， 以
进行法律推理和法律咨询提供了既定根据Ｉ （ ３ ） 约束法官专断、 预 将它们限定在所受理的案件的翼求范围之内。 这就是说， 法院决 防偏见， 减褪判决的个人化色彩； （ ４ ） 符合司法效率原则， 如果每 不应 当确立那些比为此 目的所必需的范围更加广泛的原则。惟 个昔日的案件都可以 重新开庭， 如果一个人不能在前人铺设的 进
在诉讼过程中， 一个先例被提起， 它可能面临两种龠运： 被遵
或者不被遵循。第一种情形乃是遵循先例原则的正常体现， 决对本级法院之外的 其他法院不具有拘束力， 只具有说服力。 （ ３ ） 循，
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而 后种 情形 则是对 该 原则 的背离 。 （ 一） 遵循 先例
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英美法系国家判例法在中国的司法适用问题
英美法系国家判例法在中国的司法适用问题作者：籍瑞华来源：《山东青年》2018年第04期摘要：英美法系与大陆法系之间存在着诸多差异，这其中对于判例法的适用问题就是二者的显著区别之一。
随着我国改革开放进程的不断推进，我国涉外民事案件的数量也呈几何趋势的增长，在处理此类国际私法问题之时，当我国的冲突规范指向外国判例法之时，我国法院是否能够使用外国的判例法进行案件的裁决便成为困扰很多司法实践者的一大难题。
本文认为，尽管判例不是国际私法的渊源，但是我国法院依旧可以适用外国判例法，在查明外国判例法之后，应用类比推理与区分辨别相结合的方法对外国判例法加以适用，从而对涉外案件作出一个公正的裁判。
关键词：英美法；判例法；查明一、大陆法系与英美法系之比较英美法系源于英国法，主要是指英国从11世纪起主要以源于日耳曼习惯法的普通法为基础，逐渐形成的一种独特的法律制度以及仿效英国的其他一些国家和地区的法律制度；大陆法系是指欧洲大陆上源于罗马法、以1804 年《法国民法典》为代表的各国法律，所以大陆法系也称罗马法系或民法法系。
这两大法系虽然都经历了相同的经济发展阶段，但是最终却发展成了两大各具特点的法律形态，其区别主要体现在以下方面：（一）法律形式方面。
大陆法系拥有较为系统完善的部门法，从形式到内容，形式完整，自成一体，而英美法系的法律结构则是由许多形式不同，来源不一的法律集合而成，其中主要是判例法和制定法两种，缺乏综合性、系统性的规定。
这样的法律结构也导致英美法系和大陆法系之中判例的地位和作用是截然不同的：大陆法以法典式的成文法为主，判例一般不被认为是法的渊源，不承认判例有拘束力；而英美法系中判例是法的一个重要渊源，即判例法，英美法国家承认判例具有极大的拘束力。
（二）法官的职能方面。
英美法系和大陆法系的诉讼模式也是各具特色，法官在庭审过程中所扮演的角色也有所区别：英美法系的法官在审理过程中处于一个居中者的地位，审判中心是围绕着当事人和律师展开，其一般不会主动的调查相关案件的问题，而大陆法系的法官则是处于一个裁判者的地位，居于审判中心位置，经常采取一种纠问式的审理方式，其可以依职权主动调查查明案件的相关问题。
中国司法实践中英美判例法的查明
要， 目 盲 遵循会导致不合理的结果， 为了保护人们在新的社会关系中 们在查明其 内容时， 当把它视为“ 应 法律” “ ，法官知法” 就有义务去查 ， 形成 的权益， 它将被新 的判例所推翻， 失去法律约束力。因此判例法 明英美判例法的 内容， 而不能像“ 事实” 那样只归责于当事人举证。 若
出 对 于 自己有利 的证 明来 维 护 自 己的权 益 。若 人 民法 院根 据 最 密切
虽然“ 遵循先例原则” 是判例法的核心， 先例一旦确立， 就具有一 联系原则确定合同争议应适用的法律为英美判例法时， 法院应当依职
种约束力 ，但是若某些先例 中的法律规则 已无法适应时代发展 的需 权 查明该外国法律 。 因为英美判例法是英美法系 国家的法律渊源， 我
笔者认为， 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为英
并不是所有法院的判决都可以成为判例， 在美国存在两个法院系 美 国家的判例法 时， 由当事人提供或者证 明该外 国法律的相关 内容是
统， 联邦法院系统的判决都必须以书面形式作出， 因此都可 以成为判 合理的。因为当事人在签订合 同前必定对其选择的外 国法的内容有
２０ ． ０ ９ ６（中）
审 国 司法 寞 跋 巾莫 美 侧 曲查朋
顾 丽 琛
摘 要 我 国在 涉外合 同纠纷 案件 的审理 中， “ 按 意思 自治” 的原 则 ， 当事人可 在合 同 中约定某 外 国法作 为处理 纠纷 所适用
的法律 ， 该外国法可以包括成文法和判例法， 判例法是英美法系的法律渊源， 有其独特的法律模式， 我国的相关立法中没有 明文规定英美判例法的查明方法， 本文从判例法查明的责任分配， 查明途径， 以及无法查明的处理作 出论述， 希望对涉外案
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英美法系判例法适用作者：杨逸文来源：《法制与社会》2014年第05期摘要遵循先例原则是英美法系的灵魂和精髓，是判例法运行的基础。
本文首先就遵循先例之价值为何、“先例”之构成为何对这一原则作内在解剖，其次从实践理性层面分析这一原则是如何被适用的，进而引出对区别和推翻这两项司法技艺的考察。
关键词遵循先例原则判决理由区别技术作者简介：杨逸文，北京师范大学法学院法学硕士生，研究方向：法理学。
中图分类号：D915文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）02-118-02在英美法系中，判例法是其最主要的法律渊源，可以作为法官审理具体案件作出判决的依据和来源。
在判例法的发展中，一个重要的适用原则——遵循先例原则（stare decisis）也伴随而生，并成为判例制度中一个核心原则。
根据这一原则，一个法院通常应该遵循它自己的在先判决，每个法院都应该遵循层级较高的法院的判决。
一、判例法适用的原则——遵循先例原则（一）遵循先例的价值在严格遵循先例原则的情况下，法院绝对不被允许无视或罔顾先例，这一特性使得人们产生广泛的担心——遵循先例是否导致司法僵化。
既然可能产生如是危险，追问遵循先例原则的价值何在便十分必要。
对此，博登海默列举出五个有助益的因素：（1）将一定的确定性和可预见性引入私人活动的计划中；（2）为律师进行法律推理和法律咨询提供了既定根据；（3）约束法官专断、预防偏见，减褪判决的个人化色彩；（4）符合司法效率原则，“如果每个昔日的案件都可以重新开庭，如果一个人不能在前人铺设的进程的坚实基础上为自己的进程添砖加瓦，法官的劳动就会大大增加，以致无法承受”；（5）符合正义感的要求，“如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我；那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。
如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。
如果两个案件都一样，每个人就都会感受到这种感情的力量。
”先例的构成要素（二）先例的构成要素先例的效力，指先例对后来类似的案件具有多大的影响力，这种影响力可分为具有拘束力（bindingforce）（也有称“强制力”，coerciveeffect），或者具有说服力（persuasive effect）。
具体来说：（1）上级法院的判决对下级法院具有拘束力；下级法院的判决对于上级法院不具有拘束力，但可能有说服力。
（2）同级法院的判决对本级法院之外的其他法院不具有拘束力，只具有说服力。
（3）各级法院的判决对本院具有拘束力。
（4）一个不具有拘束力的先例可能具有某种说服力。
严格来讲，英美法系的判例法并不是指对某一案件的判决整体，而是指判决中所包含的、能对后案构成拘束的法律原则或规则。
因此，在引用先前判决时，法官必须区分“判决理由”（ratio deciendi）和“附带意见”（obiter dictum）。
有关案件判决理由的概念、构成要素及其范围等问题，至今并无定论，学界主要有“法律原则说”、“法律规则说”以及“实质性事实说”等观点。
其中“法律原则说”和“法律规则说”占据主流，即认为，“一个先例……乃是一种本身就含有一项原则的司法判决。
因此，作为它的权威性要素的根本原则，就往往被称之为判决理由”，进而，“只要有可能，法院就应当按照原则来裁定事实问题。
尽管这种做法是法院的义务，但是它们在对原则进行这样的阐述时则必须谨慎从事，以将它们限定在所受理的案件的要求范围之内。
这就是说，法院决不应当确立那些比为此目的所必需的范围更加广泛的原则。
惟一具有权威性的司法原则，乃是那些与其对象直接相关的并且在范围上限制颇严的原则。
所有其他的论据，充其量只具有说服性功效。
它们并不是真正的判决理由。
它们同判决理由不同，因此被人们称为法官意见或附带意见，亦即顺便陈述的东西。
”或认为，判决理由这个说法被使用时有两种含义：（1）“一个判例据以作为约束性权威的法律规则”，（2）“在法官的判决意见书里发现的，形成了其判决基础的法律规则”。
如果我们将一个先例表示为三部分：（1）案件的事实经过；（2）适用于该案件的法律规则或原则；（3）将规则或原则适用于待决案件后的审判结果。
那么，按照上述观点，便只有（2）可以被称为判决理由。
于是，“除了判决理由之外的那部分法律陈述”便成为附带意见。
二、判例法的适用技术在诉讼过程中，一个先例被提起，它可能面临两种命运：被遵循，或者不被遵循。
第一种情形乃是遵循先例原则的正常体现，而后种情形则是对该原则的背离。
（一）遵循先例判断一个先例是否适用于当下案件并对其产生拘束力，除法院等级和判决理由这两个要素，还要考虑第三个要素——先后两个案件是否具有直接相关性。
认定两案直接相关，一般需满足以下四个标准：（1）先例判例涉及的问题与当下案件涉及的问题相同；（2）解决该问题对于该先前案件的处理是必要的；（3）先例判例中的重要事实也出现在当下案件中；（4）当下案件中没有可能被认为是重要事实的其他事实。
满足上述四个条件的先前判决构成当下案件的先例，审理当下案件的法官必须遵循。
（二）背离先例背离先例包括先例被削弱和先例被推翻两种情况，其中先例被削弱又包含不予遵循先例（not following）和先例被有限区别（restrict distinguishing），因二者主要运用了区别技术（distinguishing skill），故而都放在“区别技术”部分里探讨；先例被推翻也可以分为明示推翻（explicit overruling）或者默示推翻（implicit overruling），我们一同在“推翻技术”部分中加以研究。
1.区别技术按照程度不同，先例被削弱包含两种情况。
第一，法官在审理案件时对先例所体现的原则或规则直接进行了回避，我们称之为“不予遵循”。
按照卢埃林的理论，这一情况因“合法”或“非法”而有所差别。
但无论是合法的不遵循还是非法的不遵循，都是很简单的情形，法官甚至无需运用司法技术，因此对该种情形不多着墨。
第二，当下案件与先前判决表面相似，应该适用先例而没有适用。
这种情形较为复杂，一般是认为当下案件与先前判决在事实上或法律上存在实质差异，或者遵循先例会造成明显不公平，我们称这种情况为“有限区别”。
对区别技术的讨论正是在这一基础上展开的。
在赞德看来，“区别”实际上是划界线，即划定一项先例规则的适用范围，它原本的适用范围是多大，当情势发生变化它的范围又该随之扩大或缩小至何种程度。
在此过程中的核心问题便是先前判决与当下案件在事实上与法律上有何异同，如果差异的重要程度大于相似，便可认定二者不直接相关，法官也就没有遵循的义务。
这一技术的运用看似简单实则荆棘密布。
首先，判决理由的发现是困难的，在一份先前判决中，并没有清楚标明哪些是判决理由哪些是附带意见；其次，区别技术的运用并非是以一种全有全无的方式，它的边界随着不断变化的实践而反复调整。
在此过程中法官被赋予了极大的自由裁量权，为了规范权力的运用，必须对区别技术加以严格的限制条件：第一，修改的规则应该是先例中的规则，它进一步受到其适用条件的限制。
这意味着，对先例规则的修改采取限制性修改方式，即增加约束条件来限制规则，缩小规则的适用范围。
这与卢埃林的观点一脉相承。
第二，修改的规则应当能够证明先例中指令的正确性。
2.推翻技术推翻技术与区分技术有相似之处，法官推翻一个先例同样是从事实和法律两方面进行考察。
推翻（overrule），指法官在参考先例审理待决案件时，认为先例所确定的判决理由是错误的或不合时宜的，因而决定放弃先例，使其失去原有拘束力的一种技术。
推翻先例可以明示也可以暗示。
明示推翻，即法官明确宣布推翻某先例，结果是导致该先例被逐出判例法体系而不再具有拘束力。
借用达尼丁勋爵的隐喻，它被完全地“擦去了”。
默示推翻，是指先例被认为与后来高级法院的某些判决不相一致而被推翻。
相比较明示推翻，这些先例并“没有被明明白白地推翻”。
默示推翻的通常效果是产生了与被推翻先例的判决理由相反的规则，此后法院遵循的将是这个相反的规则。
从这个角度说，先前的那个判决并未被直接推翻，甚至说它不再有被直接推翻的必要了，它被暗中破坏（undermining）掉了。
有几点需要注意：（1）推翻一定是由有权法院作出的。
首先，下级法院不能推翻上级法院的先例，即使这个先例存在明显错误或者根本未能正确表达法律；而且，法院通常也不能任意推翻自己创设的先例。
此旨在保证法律的可预测性和稳定性。
（2）推翻的是判决理由而非判决本身。
如果承认推翻判决理由的时候连带着也推翻了判决，这实际上是否定了法不溯及既往原则。
至此，对区别技术与推翻技术作一简要对比：（1）区别先例是普遍现象，且各级法院都有权力运用这一技术。
实践中法官越来越倾向通过区别而非推翻来达到背离先例的目的，同时推翻的使用受到严格的法院等级限制。
（2）结果不同。
“在区分先例的情况下，先例本身仍然得到遵循，因为在这种场合下，只是在先例中加进去某个或某些在待决案件中不存在的重要事实，将先例规则作狭义解释，从而使先例规则不对待决案件起作用。
而推翻则不然，在此种方式下，原先的先例不仅没有得到遵循，实际上目的在于放弃先例，使该先例对以后的待决案件不再有拘束力。
”（3）风格不同。
二者虽最终都能达致促使法律发展的效果，但区别先例是以一种逐渐的、温和的甚至不情愿的方式缓慢地起作用，推翻先例则更像是进行一场突变的、激进的革命，会引起较大的震动。
参考文献：[1]梁迎修.判例法的逻辑——兼论我国案例指导制度的构建.法律方法与法律思维.第4辑.2007年.[2][美]卡多佐著.苏力译.司法过程的性质.商务印书馆.1998年版.[3][美]E·博登海默著.邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社.2004年版.[4][英]鲁伯特·克罗斯，J·W·哈里斯著.苗文龙译.英国法中的先例（第四版）.北京大学出版社.2011年版.[5]董茂云.比较法律文化：法典法与判例法.中国人民公安大学出版社.2000年版.[6][英]约瑟夫·拉兹著.朱峰译.法律的权威.法律出版社.2005年版.[7][美]卡尔·N·卢埃林著.陈绪纲等译.普通法传统.中国政法大学出版社.2002年版.[8]M.Zander， The Law- Making Process， 6th ed. ， Cambridge University Press， 2004.[9][德]罗伯特·阿列克西著.舒国滢译.法律论证理论——作为法律证立理论的理论论辩理论.中国法制出版社.2002年版.。