刑法总则中存在的几个问题

刑法总则中存在的几个问题一、关于逃避抓捕后自首比坐以待抓处刑轻的矛盾自首制度对于鼓励犯罪人悔过自新和减少司法运作成本意义重大，并有助于实现刑罚目的，因而其重要性为各国刑事立法、司法以及刑法理论所认同。

自首制度在中国的立法设臵和司法适用渊源流长，有关于此的理论研究也历久而弥新。

我国刑法理论界对自首制度的传统类型划分，通常认为是依据刑法第67条的两款规定而作出的二元划分，即将自首划分为两种类型：一类为该条第1款规定的“一般自首”，或者曰典型自首，即“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”；另一类为该条第2款规定的以自首论的“余罪”自首，即“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。

对第2款规定的自首类型，刑法理论界称其为“准自首”。

（一）、一般自首1、自动投案何谓自动投案，刑法理论界曾有不同主张，结合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下简称《自首解释》）之规定，笔者认为，是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿臵于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交待犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。

2、如实供述自己的罪行如实供述自己的罪行是一般自首成立的必备要件，是自动投案行为合乎逻辑的自然延伸。

对这一要件应作如下理解：所供述的须为自己的犯罪事实。

自己的犯罪事实既包括只犯一罪的事实，也包括犯数罪的事实。

在共同犯罪的情况下，除如实供述自己的犯罪事实外，还应当供述所知的同案犯的犯罪事实：对主犯，应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实；同样，由于共同犯罪的性质决定了每一共同犯罪人的行为是共同犯罪行为的一部分，对于从犯、帮助犯、教唆犯、胁从犯而言，如果仅供述自己实施的部分行为而不供述其所知的其他同案犯，不能成立自首。

就数罪而言，由于数罪有同种数罪与异种数罪之分，对同种数罪的自首问题理论界存在分歧：一种观点认为，“犯重罪而自首轻罪，或犯轻罪而自首重罪，如所自首之轻罪与重罪属于同一事实范围者，其自首有效力，例如所犯为伤害致死，而仅以伤害罪自首是，反之亦然。

”另外一种观点认为，对于一人犯同种数罪，投案时只供述其中一个或几个罪行，认定自首，对于其他没有供述而后被查出的罪行，不能认定为自首。

（二）、准自首“准自首”作为独立的自首类型被明确法典化，在我国刑事立法上尚属首次。

此前刑法理论界对被限制人身自由后交待未被掌握的罪行的行为能否视为自首一直存在不同的认识，观点针锋相对。

现行刑法取肯定说。

准自首的构成要件如下：1.准自首的主体为被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。

根据刑事诉讼法的规定，强制措施包括拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕。

正在服刑的罪犯主要是指已经宣判正在执行管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期执行的罪犯及依法被宣告缓刑、依法予以减刑、假释，但是尚处于考验期或执行余刑的罪犯。

2.必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行这是成立准自首的核心要件。

对此要件，应作如下理解：所供述的罪行须是司法机关还未掌握的罪行，即司法机关还不了解的犯罪事实。

《自首解释》第2条“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。

”《自首解释》第4条规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应从轻处罚。

”根据以上司法解释，准自首情况下要求供述的罪行应当限于不同种类的罪行，犯罪人如实供述司法机关尚未掌握的同种类罪行的，不能认定为准自首，只能适用《自首解释》中所专门规定的“可以酌情从轻处罚”或者“一般应从轻处罚”这种处罚制度，而不能适用自首制度所独有的从宽处罚制度，两者在处罚原则上或宽缓程度上是根本不同的。

例如：某甲盗窃50万元后被捕，之后供述司法机关尚未掌握的案值5000元的盗窃行为，是否能对后一行为认定为自首？怎样体现对全案的从宽处罚呢？反之，如果是先盗窃5000元被捕，之后供述司法机关尚未掌握的50万元呢？在后一种情况之下，由于犯罪人自行供述的案值对于全案的刑罚适用起着决定性作用，因而认定为自首并且对全案从宽处罚在司法实践中没有争议；而在前一种情况下，犯罪人自行供述的罪行基本上对全案的定性与量刑不产生实际影响，因而如果认定为自首的话，难以对此部分罪行适用自首从宽处罚的量刑原则，因而不以自首论，这也是上述司法解释将“同种罪行”排斥于“其他罪行”之外的直接原因。

大部分刑事案件，案情一般都比较简单，在对犯罪嫌疑人采取强制措施之前侦查机关就已经掌握了大部分的犯罪事实，所以即使犯罪嫌疑人坦白交待犯罪事实，最多也只是“准自首”，不适用一般自首的从宽处罚；而如果犯罪嫌疑人在犯案后逃避抓捕，然后主动投案自首，则可以获得从宽处罚，即一般自首；则其所处的刑罚就比坐以待抓轻，这也变相鼓励犯罪嫌疑人选择逃避抓捕。

所以，目前对于处刑“准自首”不能从宽处罚的情况，我们应该向司法机关反映，尽快堵住这个漏洞。

二、关于重刑比轻刑早日获释的可能性更大的矛盾。

减刑是对被判处一定刑罚的犯罪分子，由于其在刑罚执行期间的悔改或立功表现，将原判刑罚予以适当减轻的一种制度。

减刑取决于犯罪分子在刑罚执行期间的表现。

确有悔改或立功表现的，才能得到减刑。

我国的减刑制度是遵循以罪刑相适应为基础的。

罪刑相适应原则在减刑制度中的体现是，减刑必须维护原判刑罚的稳定性与严肃性。

原判刑罚反映犯罪人的罪行轻重、主观恶性大小和改造难易程度，减刑是在此基础上根据犯罪人的改造表现对刑期作相应的缩短。

因此，减刑必须有一定制度，“减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1／2；判处无期徒刑的，不能少于10年。

” (《刑法》第78条)。

减刑是在对罪犯进行一定时间的考察后方可予以考虑，根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》的规定第二条“对有期徒刑罪犯在刑罚执行期间，符合减刑条件的减刑幅度为：如果确有悔改表现的，或者有立功表现的，一般一次减刑不超过一年有期徒刑；如果确有悔改表现并有立功表现，或者有重大立功表现的，一般一次减刑不超过两年有期徒刑。

被判处十年以上有期徒刑的罪犯，如果悔改表现突出的，或者有立功表现的，一次减刑不得超过两年有期徒刑；如果悔改表现突出并有立功表现，或者有重大立功表现的，一次减刑不得超过三年有期徒刑。

”按此规定，则完全有可能造成重刑犯比轻刑犯减刑多而早日获释。

例如：有两个人，一个判处有期徒刑10年，一个判处9年，在同样有悔改表现或立功表现的情况下，前一个一次减刑最多是2年，后一个一次减刑最多是1年，若两个人有两次减刑机会的话，前一个人只要呆6年就可获释，而后一个人却要呆7年才可获释。

所以要解决这个矛盾，在决定减刑时，要体现原判刑罚的精神，根据犯罪的情节、危害和在共同犯罪中所起的作用，分别给以不同的减刑幅度，情节严重者减刑幅度最小，情节一般者，幅度中等，情节较轻者，幅度较大，罪行相适应原则在此也得到了贯彻。

另外在计分考核的过程中，根据判决，区别累犯、初犯、罪行轻微的罪犯、罪行严重的罪犯给予不同的分值或者禁止罪行特别严重的罪犯、累犯担任获取分数较高的职务、从事分数较高的劳动，从而使其需付出更多努力、花费更长时间才可获得减刑。

也就是说，减刑对社会危害性也是考虑的，在矫正的同时，不放弃惩罚和威慑。

三、关于部分犯罪未遂犯比既遂犯处刑重的矛盾。

定罪情节，是指据以认定被审理的行为符合特定犯罪构成起码要求，而使该行为成立某种罪行所必需的主客观事实情况；所谓量刑情节，是指定罪情节以外的，据以在法定刑限度以内或者以下对犯罪分子从重、从轻、减轻或者免除处罚的主客观事实情况。

量刑原则，是指人民法院在特定犯罪的法定刑范围内（或基础上），对犯罪分子决定是否适用刑罚或者处罚宽严的指导准则。

刑责相适应原则，是指审判机关对犯罪分子判处的刑罚，要与他所担负的刑事责任相均衡，责任重则刑罚重，责任轻则刑罚轻，如果刑事责任轻微依法不需要判处刑罚的则免除处罚，而适用非刑罚处理方法。

刑事责任的大小决定是否适用刑罚和处罚的轻重，是这项量刑原则的特点。

由此可见，这里所说的刑责相适应原则不同于罪刑相适应原则。

刑罚个别化原则，是指审判机关在量刑时，应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，在相应的法定刑范围内或以该法定刑为基础，判处适当的刑罚或刑期。

这里所指的刑罚裁量，并不排斥因刑事责任轻微而免除刑罚处罚的情况。

在量刑时既要根据犯罪人实施犯罪的不同情况──现实罪行轻重和客观危害大小，又要考虑犯罪人个人的其他情况──人身危险程度及改造难易，在主客观相统一的基础上，对实施同种犯罪的不同犯罪人判处各别的刑罚，是我国刑罚个别化原则的特点。

这就是说，张三犯这种罪与李四犯这种罪，由于各自的社会危害程度和人身危险程度存在着差别，因而对他们判处的刑罚也应当有所差别。

正如马克思指出：“不论历史或是理性都同样证实这样一件事实：不考虑任何差别的残酷手段，使惩罚毫无效果，因为它消灭了作为法的结果的惩罚。

”[16]刑罚个别化原则的本质就是对犯罪分子区别对待，它是具体落实刑事责任即量刑的核心。

定罪情节决定法定刑，量刑情节决定宣告刑，从这个意义上讲，量刑情节是刑罚个别化的唯一根据。

所谓量刑情节，是人民法院在定罪和确定相应法定刑的基础上，对犯罪分子量刑时据以从重从轻处罚、加重减轻处罚和免除处罚以及暂缓执行刑罚的，表明行为的社会危害程度和行为人的人身危险程度的主客观事实情况。

量刑情节由两个部分组成：1.罪中情节。

指存在于犯罪实施过程中的该种犯罪构成事实以外的主客观事实特征。

不同性质或不同构成类型的犯罪，其构成要件在名称、数量上通常是不同的，即使要件的数量和名称完全相同，基中某些要件的具体内容和形式也不一定都相同。

该种犯罪构成要件在数量、名称及其内容与形式上的特定性，不仅是区分犯罪性质或构成类型的标准，而且也是区分构成要件与量刑情节的依据。

某种事实特征，在此罪中是量刑情节但在彼罪中可能是构成要件事实。

作为量刑情节的犯罪事实，主要有如下主客观情况：危害行为方式，危害结果数量，犯罪对象的特点，犯罪时间、地点和手段的差异；行为人的年龄、身份和责任能力状况，故意或过失的形式，特定的目的和动机，对违法性的认识程度；犯罪的预备、未遂和中止，行为人在共同犯罪中的地位与作用，等等。

2.罪前罪后情节。

指存在于现实犯罪实施前后的同犯罪行为没有必然联系的主客观事实情况。