法官思维中的艺术

法官思维中的艺术

——基于一种博弈的立场

王群赵晖

【学科分类】司法制度

【出处】《四川警察学院学报》2010年06期

【摘要】法官的思维游离于有与无之间、贫与富之间、生与死之间，之所

以如此评价，是因为法官思维的瞬间转换便可能使某人失去了财产、自由、子女甚至生命，因此法官的思维对案件判决结果有终极意义。所以本文拟

以法官的三种对立型思维博弈的为切入点，得出了对克制性、独断性、修

辞性思维的推崇。但深究起来，三类思维的背后都是一种对法律规则的回归，因此法律思维的艺术本质上就是一种信仰规则的艺术。

【关键词】思维；克制；独断；修辞

【写作年份】2010年

【正文】

法官的思维游离于有与无之间、贫与富之间、生与死之间，之所以如此评价，是因为法官思维的瞬间转换便可能使某人失去了财产、自由、子

女甚至生命，因此法官的思维对案件判决结果有终极意义。所以本文拟以

法官的三种思维的博弈为切入点，在展现众多思维类型优劣的基础上，立

足于我国的当下语境，浅析我国法官思维的艺术问题。

一、“少些能动主义思维，中国的司法将会变得更美好”

司法能动主义与克制主义—这两种长期对垒的司法意识形态—的提法滥觞于美国法学界。所谓司法能动主义，依美国学者沃尔夫的观点，指“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其

是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平—即保护人的尊严”。[1]而美国学者施克莱认为司法克制主义是指“一种伦理态度，它把是否遵循

规则当作判断道德行为的标准，将道德关系视为由规则所确定的权利义务

关系。就像所有被强烈感受并广为接受的道德态度一样，守法主义不仅体

现为个人行为，也表现为哲学思想、政治意识形态、社会制度。”[2]

如果去除司法克制与能动所蕴含的其他内容—如是否展开违宪审查、

是否可以对抗立法权、行政权等—克制主义就是指法官应当恪守规则，忠

诚于规则；能动主义就是法官不拘囿于规则，而是根据其对正义的理解去

创造性的运用法律。纵观美国法律史，不难发现“老字号”克制主义长期

占据着法官意识形态的大半江山，尽管当下“新生”的司法能动主义已经

获得了前所未有的成功（尤其是在美国实用主义诞生以后），但克制主义

仍然不失其主流地位。

那么在现阶段我国的语境下，法官的思维立场应当是什么？是恪守克制主义的保守立场？还是秉持一种能动主义的创新立场？在回答这几个问

题之前，我们先对我国的古代传统以及现代制度背景予以廓清，然后再分

析当下我国法官到底需要什么样的思维立场。

（一）我国古代的司法传统

首先，在古代中国哲学中，先人们就在探讨言、意之间的辩证关系，

如言外之意、言内之意，乐见得意而忘言、得意而忘象。这表明了中国思维穿透语言，领略语言背后之象，进而穿透形象而领略其背后之意蕴的特

点。[3]反映到“法官”（如果也可以被称为法官的话）思维中，就是许多“法官”不认真遵守法律规则的内在含义，而是想方设法予以变通，寻

求法外之意。

其次，我国传统对判决依据一向有“天理、人情、国法”的排序，从

而使对天理、人情的考虑优先于国法。纵观历史上被人们津津乐道的判例，无不是突破国法而从所谓的人情世故中寻求所谓正义的。如东汉沛郡守何

武判富翁遗书案。案情是某富翁家资有二千万，养有一男一女两个孩子。

女儿女婿都很无赖，儿子年幼。富翁病重，写下遗书：所有财产归女儿女婿，只留下一把剑给幼子，并要求在儿子满15岁才交给他。后来，当儿子满15岁那年，姐姐姐夫仍然不给，只好到沛郡官府告状。太守何武的判辞

中推定立嘱人目的是为保护幼子，才将所有财产归女儿女婿，否则会引起

贪心的姐姐姐夫谋害性命。何武主观断定“剑”乃决断之意，理解为：待

儿子满15岁必然要诉讼重新分配遗产。最后判所有遗产转归儿子。[4]法官在这里显然对继承法从实质目的上作解释，而不是从继承法字面上去

适用。

最后，古代流传下来的大量词汇也反映了人们对“法律之外”因素的

重视，如“不杀不足以平民愤”、“民意不可违”、“民意不可侮”、“上从天理，下顺人情”、“徒法不足以自行”等。

（二）我国当下的司法现实

首先，我国经过长期的“励精图治”、“卧薪尝胆”之后终于在上个

世纪90年代提出了依法治国，但旋即又提出了“以德治国”，不久又提出了“坚持法律效果与社会效果的统一”以及“争创人民的好法官”等政

策。于是，法官对法律规则的信仰还未等“建构”起来就已经遭到了彻底

的“解构与突破”。

其次，我国法官在面对“沸腾的民意”时易被“俘获”，甚至不自觉

地与民众玩起了“激情互动”。如在“刘涌案”中，其在一审被判处死刑，民众拍手称快、额手相庆。但不久被二审法院以证据违法为由改判为死缓（应该说二审法官在经过审慎性的思考后做出的判决是值得赞扬的）。二

审判决一出，民意立即被点燃，而犹如浪潮般涌向法院。后最高人民法院

迅速提审刘涌、迅速判决并迅速执行了死刑（不到一个小时）。[5]在这个表面上看起来“为民做主”的司法判决背后，刘涌走向奈何桥时的“冤屈”以及那些牺牲了的法治尊严又能被多少人记起？

最后，我国具有“中国特色”的审判委员会制度、向上级法院请示制

度等极大腐蚀了法官思维的独立性，加重了法官思维的“惰性”、“奴性”色彩，使法官依法思考能力荡然无存。

从我国古今的司法状况分析，我们不得不“悲壮”的承认，司法能动这一意识形态几乎从头到脚“霸占”了我国的法官思维。但是有人可能会“暗自窃喜”的认为，司法能动主义在当下西方正备受追捧，研究能动主

义的努力也在如火如荼的进行着。我国司法界提前“大跃进”实现了这一形态，又何尝不可呢？也许还可以据此机遇改变长久以来我们法学界追随

西方的境遇呢？对这一问题，我们不否认司法能动主义存在着众多的优点（如消解法律的僵硬、呆滞；更好的实现正义等）；不否认司法能动主义

可以解决当下司法中存在的不少问题（如法官动辄以法无明文规定为由拒

绝裁判、克制判案对当事人满意程度重视不够等）；也不否认司法能动主

义在当下西方确实甚嚣尘上。但是，我们也应该看到，西方已饱受了“规则至上”思想的磨练，只是在近几十年再出现了严格法制的缺陷以后才催

生了司法能动主义的产生与发展。而且即使是能动主义的思维，其后也必

将附带一个严格的、审慎的法律论证过程，因为这一意识形态的运用稍有

不慎便可能成为众多法学家的众矢之的。而纵观我国，除了在秦朝有昙花

一现的“严格法制”，中国的历史大部分是由奉行“德主刑辅”与“人

治”的思想儒家思想“垄断”的，即使到建国后甚至到现在仍然如此。至

于我国判决书中的法律论证，更是无法让人恭维。在现实中，法官经常使

用这一“高度凝缩”的判决格式，即“原告诉称：??被告辩称：??本院

查明：??根据？？现判决如下？？”这着实令当事人摸不到头脑。如果在这种“残酷”的背景下再提倡能动主义，法官的审判活动将会被引向

何处？

至此，我们认为当下法官应当恪守司法克制主义的意识形态，并努力

在法律规则的范围内解决案件，除非法律存有漏洞且通过其他方法无法填补。毕竟尊重规则的意识是法官界的“稀缺品”，而这种“稀缺品”又恰恰是构建法治大厦必不可少的原料之一。最后笔者做一个沃尔夫式的感慨，“如果法官少些能动主义思维，中国的司法将会变得更美好”。{1}

二、法官思维绝非“只要有理解，理解便不同”